Hors collection - Montages juridiques et habileté fiscale - 4e - 177

d'enregistrement de 0,1 % s'il s'agit d'actions (CGI, art. 726, I, 1°) et de 3 % avec abattement s'il
s'agit de parts sociales (CGI, art. 726, I, 1° bis).
2. La société holding s'étant fortement endettée, elle va devenir déficitaire en déduisant les
intérêts d'emprunt (CGI, art. 39, 1). Toutefois, la loi fixe des limites à cette déduction : intérêts
servis aux associés (CGI, art. 39, 1, 3°), intérêts servis à des entreprises liées (CGI, art. 212, I), seuils
de sous-capitalisation (CGI, art. 212 bis, VII et art. 223 B bis VII, en cas d'intégration fiscale) et
plafonnement des charges financières nettes déductibles (CGI, art. 212 bis et art. 223 B bis, en
cas d'intégration fiscale).
La société holding, fraîchement détentrice de la société cible (indice d'abus), fusionne par
absorption de cette dernière. La fusion n'est pas artificielle et est conforme aux règles de droit
en vigueur (indice de non-abus). Elle peut être incitée par la banque prêteuse (indice de nonabus).
Par cette opération, la société holding substitue à son actif les titres de la société cible
par les actifs de cette dernière. Les charges financières liées à l'acquisition de la société cible
résultant de l'emprunt souscrit par la société holding sont déduites directement des bénéfices
réalisés dans le cadre de l'activité apportée par la société cible. C'est pourquoi nous parlons
d'alternative à l'option pour le régime de l'intégration fiscale dans le cadre d'un LBO (ce qui
peut être avantageux lorsque ladite option est fermée - par exemple, en raison du pourcentage
de détention). La fusion permet le remboursement des échéances de l'emprunt contracté par la
société holding au moyen des bénéfices réalisés par l'activité apportée par la société cible, voire
par la trésorerie apportée par cette dernière lors de la fusion (indice de non-abus). Notons que
l'importance de la dette d'acquisition chez la société holding subsistant au moment de la fusion
par rapport au financement initial est un indice d'abus. A contrario, une dette d'acquisition
négligeable sortira l'opération de l'abus de droit.
Il est relevé que l'opération n'a pas été décidée en vertu d'une stratégie déterminée par avance,
mais au coup par coup, année après année en fonction des intérêts économiques et financiers
(indice de non-abus).
La fusion ne permettra pas d'imputer les déficits fiscaux de la société holding sur les bénéfices
réalisés dans le cadre de l'activité apportée par la société cible, dès lors que cette première est
une société holding « pure », en raison de son changement d'activité qui découle de la fusion
(CGI, art. 221, 5 ; À ce titre, v. Fusion « à l'envers »). D'où l'idée que la fusion soit réalisée rapidement
après l'acquisition de la cible (c'est-à-dire, avant que la société holding ait un stock de
déficits en report significatif).
Finalement, une « fusion rapide par le bas », où la société cible bénéficiaire absorbe la société
holding déficitaire, pourrait constituer un acte anormal de gestion. Les déficits fiscaux de la
société holding ne seront pas davantage transférés à la société cible, en présence d'un refus
d'agrément de l'Administration fiscale (CGI, art. 209, II, d ; À ce titre, v. Fusion « à l'envers »).
Pour aller plus loin
Position de l'administration fiscale : le montage est possiblement abusif (BOI-IS-FUS-10-40-13/04/2022, n° 1 et s.
- Comité fiscal de la Mission d'Organisation Administrative MOA, 31 janv. 1994, n° 3).
Position de la jurisprudence : le montage n'est pas abusif (TA Lyon, 15 nov. 1989, n° 859083 et n° 8811925 confirmés
par CAA Lyon, 26 mai 1992, n° 90LY00110 et n° 90LY00102, SA Régie Immobilière de Villeurbanne (RIV),
non soumis au CADF - TA Paris, 15 mars 2006, n° 9912123 confirmé par CAA Paris, 3 oct. 2008, n° 06PA02147 et
n° 06PA02788, SAS DEFI Group, non soumis au CADF). Le montage n'est pas répréhensible (CAA Lyon, 26 mai
1992, n° 90LY00110 et n° 90LY00102, SA Régie Immobilière de Villeurbanne (RIV) réforment TA Lyon, 15 nov.
1989, n° 859083 et n° 8811925).
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