Hors collection - Montages juridiques et habileté fiscale - 4e - 18

Pourtant l'actualité illustre parfois une réalité différente : « Il y a peut-être encore pire que
de ne pas vouloir payer son impôt, que l'on soit un particulier ou une entreprise : c'est le fait
de conseiller l'un ou l'autre pour qu'il ne paie pas l'impôt » (déclaration de la députée Karine
Berger lors du vote de la loi de finances pour 2014). Or, l'idée même de « responsabiliser » les
conseillers du contribuable en matière d'optimisation fiscale a été jugé contraire aux normes
constitutionnelles : « Considérant qu'eu égard aux restrictions apportées par les dispositions
contestées à la liberté d'entreprendre et, en particulier, aux conditions d'exercice de l'activité
de conseil juridique et fiscal, et compte tenu de la gravité des sanctions encourues en cas de
méconnaissance de ces dispositions, le législateur ne pouvait, sans méconnaître les exigences
constitutionnelles précitées, retenir une définition aussi générale et imprécise de la notion de
schéma d'optimisation fiscale » (Cons. const., 29 déc. 2013, n° 2013-685 DC, Loi de finances pour
2014). En somme, « tout contribuable peut légitimement être amené à chercher à minorer sa
charge fiscale et tout avocat fiscaliste cherche à minorer la charge fiscale de ses clients, sans que
pour autant cette démarche soit constitutive d'une fraude » (Cons. const., 29 déc. 2013, n° 2013684
DC et n° 2013- 685 DC, comm. p. 29).
D'ailleurs, penser que le conseiller du contribuable est obnubilé par la recherche d'« optimisation
fiscale » revient à nier l'essence même de sa fonction. À titre d'exemple, la profession
d'avocat fiscaliste « n'est pas une profession qui a pour objectif l'optimisation fiscale voir plus,
c'est une profession qui a pour objectif d'expliquer un droit fiscal d'une complexité et d'une
instabilité tout à fait excessive » (Carrez G., Commission des finances, Assemblée nationale, Audition
de S. Austry, 18 mai 2016).
Ces dernières années, les autorités semblent entretenir une suspicion à l'égard des planifications
fiscales et des conseils fiscaux. Cela ressort notamment des divers dispositifs déclaratifs et
de sanctions adoptés.
D'abord, celle de la déclaration de certains schémas d'optimisation fiscale. Par ordonnance, le
Gouvernement a entendu transposer la directive (UE) 2018/822 du Conseil du 25 mai 2018 relative
à l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport
avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration, dite directive « DAC 6 »
(ordonnance n° 2019-1068, 21 oct. 2019). Elle prévoit une obligation, pour les intermédiaires ou
les contribuables, de déclarer aux autorités fiscales certains montages fiscaux transfrontaliers.
Ensuite, celle de la sanction des personnes qui concourent à la fourniture intentionnelle d'une
prestation ayant directement permis à un contribuable de commettre un abus de droit, de
réaliser des manœuvres frauduleuses, de dissimuler son activité ou d'omettre de déclarer des
sommes afférentes à un trust, des comptes ou des contrats d'assurances-vie détenus à l'étranger,
ayant conduit à l'application par l'Administration fiscale d'une majoration de 80 %. L'amende
est égale à 50 % des revenus tirés de la prestation fournie au contribuable. Son montant ne
peut être inférieur à 10 000 euros (CGI, art. 1740 A bis).
Enfin et surtout, la création d'un « mini-abus de droit fiscal » qui vise à sanctionner les « actes
qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre
des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d'éluder ou d'atténuer les
charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement
supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles » (LPF, art. L. 64 A).
À l'heure de l'écriture des présentes, nous pouvons nous féliciter que ces dispositifs, s'ils soulèvent
des questions, ont selon toute vraisemblance un impact modéré en matière de conseil
fiscal, constat qui nous semble désavouer la suspicion généralisée des conseils fiscaux.
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