Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 99


LE CONCEPT DE DROIT

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eu égard à ce qui vient d'être dit, le droit doit mettre fin à la vengeance, que
semble au contraire instituer la loi du Talion. Pourtant, ne pourrait-on pas soutenir le contraire ? La loi du Talion ne permettrait-elle pas plutôt de mettre fin à la
vengeance ? En ce qu'elle institue une mesure, elle introduit le contrôle d'un tiers
qui fixe le seuil de la punition : un œil enlevé ne devra pas être sanctionné par plus
que cela. Un tel contrôle doit alors aboutir à un équilibre rompant le cycle de la
réprimande privée et le cercle vicieux de la vendetta. La loi du Talion mériterait
donc son titre de loi. On peut aisément se figurer son rôle civilisateur en imaginant son application au sein de la mafia : le pouvoir d'une telle organisation étant
assis sur la crainte d'une violence sans limite, il s'en trouverait fortement contrarié
si un tiers impartial venait y appliquer cette loi147.
La loi du Talion n'est d'ailleurs pas totalement inconnue de notre droit positif. La sanction du recel successoral148, ainsi que la sanction du recel en matière de
régimes matrimoniaux149, a en effet été décrite par la doctrine comme relevant de
la loi du Talion150. Rappelons qu'une des sanctions du recel consiste à « imposer
une inégalité inverse de celle recherchée151 » : il ne s'agit pas uniquement de rétablir l'égalité du partage, mais, au-delà, de priver le receleur de tout droit sur les
biens qu'il a tenté de soustraire. Si le receleur comptait soustraire au partage mille
euros, ceux-ci ne seront pas remis dans la masse de biens afin d'être partagés, mais
ils seront directement alloués aux victimes du recel. Dès lors, « la sanction se
mesure ainsi à la fraude : la loi crée au préjudice du receleur un déséquilibre égal
à celui qu'il a tenté de créer à son profit. C'est la loi du Talion152. » L'intervention
du juge, visant à contrôler l'amplitude de la vengeance, fait naître du droit : le
droit s'apparente à une vengeance instituée, qui ne mérite dès lors plus véritablement le nom de « vengeance ». La médiation du tiers permet ainsi à une certaine
justice d'éclore dans la réparation d'un dommage. L'intervention du tiers semble
par nature finalisée.
119. Conclusion. En définitive, la justiciabilité, en mettant le juge au cœur du
phénomène juridique, permet de trouver un point commun entre les théories du
droit naturel classique et du positivisme, seule l'importance du rôle du juge semblant varier. Par ailleurs, le juge intervenant pour trancher un litige, sa médiation
met fin à la vengeance privée et, partant, il fait œuvre de justice. Par où l'on voit
l'étroitesse des rapports que le droit peut entretenir avec la justice. Si les apports
de la justiciabilité en philosophie du droit semblent donc appréciables, l'intérêt de
ce critère au regard des sources du droit est également non négligeable.
147. Pour que la mise en œuvre de la loi du Talion soit juridique, il convient qu'elle dépende d'un
tiers impartial, et donc qu'il y ait contradiction. C'est pourquoi le fait que la vendetta corse soit organisée et encadrée par des règles strictes (cf.  R.  Théry, « Punition et vengeance », La vengeance,
dir. C. Puigelier, F. Terré, Éditions Panthéon-Assas, coll. Académie, 2012, p. 191) ne suffit pas à y
voir du droit : qu'une réunion du conseil de famille décide quelle sanction appliquer exclut l'intervention du tiers impartial.
148. Art. 778 C. civ. reprenant la sanction de l'anc. art. 792. depuis la loi n° 2006-728 du 23 juin
2006 portant réforme des successions et des libéralités.
149. Art. 1477 C. civ.
150. M. Grimaldi, Droit civil. Successions, Litec, 5e éd., 1998, n° 480, p. 454 ; J. Flour, G. Champenois,
Les régimes matrimoniaux, Armand Colin, coll. U, 2e éd., 2001, n° 628, p. 588. M. Champenois précise, note 3, p. 588, que la sanction va en réalité au-delà de la loi du Talion.
151. C. Brenner, Rép. civ. Dalloz, v° Partage (2° droit commun), n° 85 et n° 100.
152. M. Grimaldi, op. cit., loc. cit.
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