Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 121

CHAPITRE 6 - La détermination des besoins et l'allotissement
121
économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte
à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou
soumissionnaires. Cet opérateur n'est exclu de la procédure de passation que lorsqu'il
ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ». Cet article reprend la solution
d'une jurisprudence établie qui veut que la participation d'une entreprise à la
préparation d'un marché public ne puisse justifier à elle seule, et par principe, l'exclusion
de cette entreprise de la procédure de passation dudit marché. Il incombe dans ce cas
l'acheteur de prendre les mesures nécessaires pour que cette situation n'affecte pas
l'égalité entre les candidats3
.
Mais en cas de véritable impossibilité d'adopter de telles mesures, l'acheteur pourra
utiliser le cas d'interdiction de soumissionner facultatif mentionné au 2º de l'article
L. 2141-8 qui vise « les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte
à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à
des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux
autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ».
L'autorisation des variantes. En outre, la détermination préalable des besoins
n'empêche pas de laisser aux entreprises candidates une part d'initiative par la proposition
de variantes. Dès lors, si l'acheteur est ouvert à ses propositions, il doit l'indiquer
dans l'AAPC ou dans les documents de la consultation. Ces derniers doivent alors indiquer
les exigences minimales que doivent respecter les variantes et leurs modalités de
présentation.
Prise en compte du développement durable dans la détermination des
besoins. L'article L. 2111-1 précise que la détermination des besoins à satisfaire doit
tenir compte des objectifs de développement durable. Cette obligation trouve son
origine juridique dans l'article 6 de la Charte de l'environnement issue de la loi constitutionnelle
du 1er
mars 2005, qui dispose que « Les politiques publiques doivent promouvoir
un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en
valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. » Dès
lors, quand l'acheteur définit les besoins à satisfaire par le marché, il doit obligatoirement
l'apprécier en évaluant son impact sur l'environnement, sa préservation et sa
mise en valeur. Concernant cette prise en compte des objectifs de développement
durable, le Conseil d'État précise que celle-ci n'oblige pas le pouvoir adjudicateur à autoriser
les variantes4
ou à retenir un critère de sélection des offres relatif au développement
durable5. Toutefois, sur ce dernier point, le décret nº 2022-767 du 2 mai 2022 pris en
application de la loi du 22 août 2021 dite climat et résilience, prévoit qu'à compter du
21 août 2026, l'acheteur devra recourir, parmi les critères de jugement des offres, à un
critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. De même,
relativement à la détermination des besoins, l'acheteur, en l'espèce une commune,
peut légalement exclure l'acquisition des aliments contenant des OGM pour les cantines
scolaires et les restaurants municipaux6
.
--
3. CE, 29 juill. 1998, nº 177952, Ministre de la Justice c/ Société Génicorps.
4. En ce sens : CE, 31 mars 2010, Syndicat mixte région Auray-Belz-Quiberon : Contrats-Marchés publ.
2010, nº 210, obs. Llorens F.
5. CE, 23 nov. 2011, nº 351570, Communauté urbaine de Nice-Côte d'Azur.
6. CAA Lyon, 8 oct. 2009, Commune de Grigny : Contrats-Marchés publ. 2009, nº 386, obs. Llorens F.

Mémentos - Droit des marchés publics - 2e

Table des matières de la publication Mémentos - Droit des marchés publics - 2e