Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 45

CHAPITRE 1 - Éléments définitionnels de la notion de marché public
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1) Éléments définitionnels issus du droit communautaire
Pour construire la réflexion, il faut partir des quelques éléments contenus dans les directives
sus-évoquées.
Tout d'abord, elles retiennent une acception matérielle de l'opérateur économique et
rejettent toute définition organique. En effet, elles sont indifférentes à la qualification
juridique ou à la forme statutaire que peut recouvrer l'opérateur économique. À cet
égard, rappelons que des établissements publics et autres entités publiques et des associations
ont été perçus comme des entreprises au sens communautaire par les juridictions
communautaires12
, où la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE)
a considéré qu'une confédération d'associations ne poursuivant pas un but lucratif et
composées de bénévoles constitue une entreprise au sens des dispositions du traité relatives
à la concurrence. De même, l'opérateur économique peut tout autant bénéficier
d'un financement public que d'un financement privé.
Ensuite, l'opérateur économique doit exercer une activité économique, c'est-à-dire,
selon la jurisprudence communautaire relative à la notion d'entreprise, « qui consiste à
offrir des biens ou des services sur un marché donné » - autrement dit, en la matière, à
réaliser des travaux, des prestations de services et à mettre à disposition des
fournitures13
. Cette solution est également appliquée par le Conseil d'État à propos
d'une convention d'objectifs et de gestion passée entre l'État et la Caisse nationale des
allocations familiales (CNAF) où la haute juridiction relève que ladite convention ne
charge pas la CNAF « d'exercer une activité économique emportant l'intervention sur
un marché »14
. Il faut donc rechercher dans chaque cas d'espèce l'existence d'un véritable
marché économique et l'intervention du partenaire contractuel sur ce marché en
qualité d'offreur de biens, de prestations de travaux immobiliers ou de services15
.
2) Opérateur économique et entreprise
Concernant ces différents caractères de la notion d'opérateur économique, on constate
qu'ils s'appliquent aussi à l'entreprise au sens communautaire. Il est vrai que ces deux
notions sont proches, mais pour autant ne sont pas synonymes. Si, à l'évidence, toute
entreprise est un opérateur économique, l'inverse n'est pas vrai et un opérateur économique
peut ne pas être une entreprise.
D'ailleurs, comme le souligne fort justement M. Karpenschif16
, si les termes d'opérateur
économique et d'entreprise étaient synonymes, pourquoi les institutions communautaires
auraient-elles utilisé le premier, peu usité et flou, alors que le second est
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12. Pour les premiers, v. CJCE, 24 oct. 2002, nº C-82/01, ADP c/ Commission : Rec. CJCE, I-9297 - CJCE,
23 déc. 2009, nº C-305/08, CONISMA c/ Région des Marches : Contrats-Marchés publ. 2010, nº 60,
obs. Eckert G. ; pour les secondes, v. Trib. UE, 26 janv. 2005, nº T-193/02, Laurent Piau c/ Commission
et FIFA - CJCE, 29 nov. 2007, nº C-119/06, Commission des Communautés européennes c/ République
italienne : Contrats-Marchés publ. févr. 2008, nº 29.
13. CJCE, 16 juin 1987, nº C-118/85, Commission c/ Italie : Rec. CJCE, p. 2599 - CJCE, 18 juin 1998, nº C35/96,
Commission c/ Italie : Rec. CJCE, p. I-3851 - CJCE, 1er
2008, comm. 276, obs. Idot L.
juill. 2008, nº C-49/07, MOTOE : Europe
14. CE, 28 mai 2010, Société Enfenconfiance : Contrats-Marchés publ. 2010, nº 268, note Eckert G.
15. En ce sens, CJCE, 26 mars 2009, nº C-113/07, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission et Eurocontrol
: Contrats-Marchés publ. 2009, nº 252, obs. Eckert G.
16. Karpenschif M., « L'association, opérateur économique au sens du droit des marchés publics »,
Contrats publics - Le Moniteur juill.-août 2007, nº 68, p. 40.

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