Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 54

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MÉMENTOS - DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
A - Définitions des concessions
La définition de la concession de travaux retenue dans la directive 2014/23/UE est simplifiée
par rapport à celles contenues dans ses devancières (dir. 2004/17 et 2004/18).
L'article 5, 1, a de cette directive les définit ainsi comme « un contrat conclu par écrit et
à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices
confient l'exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la
contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font
l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix ».
La concession de service, quant à elle, est définie à l'article 5,1, b, qui indique qu'il s'agit
d'« un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs
adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services
autres que l'exécution de travaux [...] à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la
contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font
l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix ».
Enfin, l'article 5,1, alinéa 2 de la directive précise « que la notion de concession implique
le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces
travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les
deux ». Il ajoute et explique que « Le concessionnaire est réputé assumer le risque
d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain
d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de
l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de
risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du
marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire
ne doit pas être purement nominale ou négligeable ». Le CCP, dans ses articles
L. 1121-1 et suivants, reprend l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de
concession qui transpose la directive 2014/23/UE quant à la définition de la concession
de travaux et/ou de service et procède en deux temps : elle définit d'abord la concession
et caractérise ensuite la concession de travaux et de service.
Son article L. 1121-1 du CCP la définit ainsi comme « un contrat par lequel une ou
plusieurs autorités concédante(s) soumises au présent code confient l'exécution de
travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est
transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du
droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti
d'un prix ». Et cet article, en son second alinéa, de reprendre une appréhension très
proche du risque d'exploitation de celle retenue dans la directive : « la part de risque
transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de
sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement
théorique ou négligeable ». Il ajoute et précise que « le concessionnaire assume le
risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas
assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du
service, qu'il a supportés ». Autrement dit, l'aléa économique supporté par le concessionnaire
est réel et peut provoquer des pertes d'exploitation, qu'il devra supporter au
moins pour partie ; l'autorité concédante, par d'éventuels mécanismes de compensation
financière, ne pourra en prendre qu'une partie à sa charge, le reste devant être assumé
par le concessionnaire.
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