Mémentos - Droit des marchés publics - 2e - 173

CHAPITRE 9 - Les règles générales de passation
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mesure, sous l'angle unique du coût est fréquemment trop réducteur, tant il est clair
que, notamment, la valeur technique, les délais d'exécution ou de livraison, le service
après-vente et l'assistance technique sont des éléments d'appréciation des offres fort
importants pour dégager l'offre la plus avantageuse. Il est à noter qu'en vertu du
décret nº 2022-767 du 2 mai 2022 pris en application de la loi dite climat et résilience
du 22 août 2021, à compter du 22 août 2026, le prix ne pourra plus être un critère
unique, seul le coût pourra constituer un tel critère, ce coût devant être fondé sur le
coût du cycle de vie qui prend en compte les caractéristiques environnementales de
l'offre.
2) Les critères utilisables en cas de pluralité de critères
a) Encadrement juridique de la détermination des critères d'attribution
La liberté de choix des critères d'attribution. Tout d'abord, le CCP reconnaît aux
acheteurs une liberté de choix des critères d'attribution. Ils peuvent donc librement
déterminer les critères les mieux adaptés au marché et au besoin auquel ce dernier
répond5
. Cette détermination suppose en conséquence une définition précise et approfondie
du besoin à satisfaire ainsi qu'une bonne connaissance du secteur d'activité
concerné, c'est-à-dire des solutions disponibles et susceptibles de le satisfaire.
Ensuite, il faut souligner que cette liberté de choix est conditionnée et encadrée. Ces
critères doivent en effet, en tout état de cause, être obligatoirement liés par l'objet du
marché et donc être justifiés par cet objet ou ses conditions d'exécution, être non discriminatoires
et permettre, au regard de l'objet du marché, de dégager l'offre économiquement
la plus avantageuse. Ainsi ces critères doivent à la fois être objectifs et opérationnels.
Ils ne doivent pas conférer une trop large liberté de choix au pouvoir ou là
l'entité adjudicateur, choix qui deviendrait alors quasiment discrétionnaire6
. À cet
égard, l'article L. 2152-8 indique que « les critères d'attribution n'ont pas pour effet de
conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une
véritable concurrence ». Au contraire, une fois mis en œuvre, ces critères doivent
aboutir à dégager l'offre économiquement la plus avantageuse. C'est pourquoi l'acheteur
doit choisir les critères qui sont les mieux adaptés à l'objet du marché et ne doit pas
exclure un critère qui apparaît indispensable à la détermination de l'offre économiquement
la plus avantageuse. De même, ces critères ne doivent pas être sans rapport avec
l'objet du marché, comme l'est un critère impliquant que les offres soient présentées par
un groupement d'entreprises solidaires7
. Cette liberté de choix des critères d'attribution,
bien que conservée, est atténuée par l'article R. 2152-7. En effet, cet article oblige
l'acheteur à recourir, parmi les critères d'attribution qu'il retient, au critère du prix ou
du coût. Autrement dit, il doit obligatoirement utiliser soit le critère du prix, soit celui
du coût et il peut librement lui agréger un ou plusieurs autres critères comprenant des
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5. CJCE, 27 oct. 2005, nº C-234/03, Contse SA, Vivisol SARL, Oxygen Salud SA : Contrats-Marchés publ.
2006, comm. 37, note Zimmer W. ; JCP A 2006, 1021, p. 143, chron. Katz D. - CE, 28 avr. 2006,
Commune de Toulouse, préc.
6. CJCE, 20 sept. 1988, nº C-31/87, Beentjes : Rec. CJCE 1988, I-4635 - CE, 28 avr. 2006, Commune de
Toulouse, préc. nº 9 - CE, 15 déc. 2008, nº 310380, Communauté urbaine Dunkerque : JCP A 2008,
2040, obs. Linditch F. ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 36, note Olivier F.
7. CAA Bordeaux, 6 juin 2006, Département de Seine-Saint-Denis : Contrats-Marchés publ. 2006,
comm. 249, note Pietri J.-P.

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