Fonction publique - Concours ENM 2024 - 7e - 214

II - Une norme est protectrice à condition de bénéficier
d'une régulation efficace
A - LA NORME PROTECTRICE
La prise de conscience que la norme pouvait exercer une protection date du siècle des Lumières. L'autonomie
du sujet, capable de penser, d'argumenter (Descartes et le Discours de la Méthode énonce que la vérité
s'établit selon des règles communes ; Kant dissocie pour sa part le monde métaphysique, situé hors des
prises de l'entendement du monde physique qui se prête à l'observation et à l'explication scientifique)
s'accompagne de la liberté de l'individu (Voltaire, Diderot, etc.). Les droits individuels ont besoin d'être
protégés et la norme est le moyen d'exercer cette protection. C'est le principe même des droits naturels et
imprescriptibles constatés par la Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen.
À cette première génération de normes, s'en ajoutent d'autres dont la dernière peut prêter à débat. Il
s'agit du développement de la précaution, qui ne se limite pas seulement aux enjeux environnementaux.
L'éthique de précaution, introduite par Hans Jonas en 1979 (Le Principe Responsabilité), vise à encadrer
l'action et l'initiative humaines. Le constat formulé par le philosophe allemand était celui d'un Prométhée
définitivement déchaîné, auquel la science confère des forces et l'économie une impulsion. Il réclamait
donc une éthique qui par des entraves librement consenties empêche le pouvoir de l'homme d'être une
ultime malédiction. Se détachant du principe espérance, le principe de précaution consiste alors à ne pas
retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommage grave
et irréversible en l'état des connaissances scientifiques et techniques disponibles.
Dans ces conditions, se pose la question de la hiérarchie des normes. Kelsen, dans sa Théorie pure du droit
(1934), rappelle que la norme juridique énonce un rapport entre les choses. Le droit est un discours qui
nous lie à celles-ci. Il énonce le besoin d'une loi fondamentale, la Constitution, dont dépendent les lois, qui
règlent ensuite les décrets. Le recours à la norme dans un espace ouvert, qualifié de public, pose la question
de son effectivité et de sa portée. Dans ses Considérations sur la Révolution de France, parues dès 1790,
Edmund Burke dénonce le caractère abstrait des droits de l'homme proclamés un an plus tôt. Il entend
démontrer que la nature humaine est trop complexe pour se conformer à de telles règles. Cette critique,
fondamentale, à laquelle on peut associer la critique de Marx dans La Question juive, est à l'origine d'un
autre débat plus contemporain sur les droits réels, ceux dont le législateur a pu garantir l'exercice.
Comme on le voit, la norme peut être une protection ou une entrave. Son emploi et sa perception sont
paradoxaux. Elle doit être comprise et justifiée. Kafka fait ainsi dire à l'un des personnages du Procès :
« Quel supplice que d'être gouverné par des lois qu'on ne connaît pas ! ».
B - LA NORME, OBJET DE RÉGULATION
La norme doit être mise en œuvre par des acteurs reconnus, légitimes. La régulation par la norme repose
donc sur des acteurs identifiés comme tels. C'est en premier lieu le rôle du juge. Il faut une instance
arbitrale, régulatrice qui, indépendante du pouvoir qui fixe une norme, soustrait ce dernier de la pression
démagogique, des intérêts. Cette instance qui ne consacre aucune opinion est l'instance juridique ; elle
protège chacun de la tentation d'abuser du pouvoir attaché à une norme. Sans revenir sur la question de
l'office du juge, « bouche de la loi », il interprète les normes, avec un pouvoir plus ou moins grand, comme
le montre la jurisprudence administrative. En matière de préjudices, le juge judiciaire peut s'inspirer de la
nomenclature Dintilhac. C'est ainsi qu'il faut comprendre que « la démocratie n'est pas le règne du nombre,
c'est le règne du droit » (G. Gurvitch). Le juge est un producteur de droit en tant qu'il édicte des normes par
lesquelles sont tranchés les cas qui lui sont soumis.
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