Hors collection - Droit de la « guerre atypique » - 217

Droit de la guerre atypique économique
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120. Applications judiciaires aux États- Unis. Si les affaires de corruption,
notamment dans le cas de l'application extraterritoriale de ces règles à des « non
issuers », sont le plus souvent traitées par la voie d'un deal de justice, présenté comme
plus rapide, moins coûteux d'un point de vue réputationnel pour l'entreprise
concernée, quelques affaires ont cependant été portées devant des juridictions
américaines, même si elles sont très rares. La littérature juridique cite souvent le cas
Morisson v. National Australia Bank rendu par la Cour suprême le 24 juin 2010139
,
dans lequel elle avait considéré que le Securities Exchange Act de 1934 (§ 10b) ne
pouvait avoir une application extraterritoriale, question aussitôt corrigée par le
législateur américain, mais fondant une présomption de « non- extraterritorialité »,
qui reflète la « presumption that United States law governs domestically but does not
rule the world », suivi ensuite par l'affaire Kiobel en 2013140
.
Plus convaincante est, en application du FCPA, l'affaire Hopkins dans les suites
de l'affaire Alstom. M. Hoskins, ancien vice- président Asie d'Alstom, de nationalité
anglaise, avait refusé la transaction proposée par le Département of Justice
(DoJ) et se soumettait donc à une procédure pénale. Il contestait l'applicabilité
de la loi américaine et notamment des dispositions du 15 USC § 78dd- 3 :
M. Hopkins n'est pas américain, la société Alstom Asie n'est pas américaine et
les faits ne se situaient pas aux États- Unis. La cour d'appel du deuxième circuit
rendait une première décision, le 24 août 2018, selon laquelle, et en se fondant
sur les travaux préparatoires du FCPA, il existe une présomption contre l'application
extraterritoriale du FCPA, et qu'il appartient au DoJ de démontrer que des
dispositions expressément affirmées par le Congrès permettent de la renverser en
l'espèce, faute de quoi cela reviendrait à donner aux lois américaines le pouvoir
de régir le monde141
, comme dans l'arrêt Morrison. Le jury du tribunal fédéral
139. V. supra, n° 115. USSC, 24 juin 2010, Morisson v. National Australia Bank Ltd, 561 U.S. 247 :
« It is a " longstanding principle of American law 'that legislation of Congress, unless a contrary intent appears,
is meant to apply only within the territorial jurisdiction of the United States' " . EEOC v. Arabian American
Oil Co., 499 U. S. 244, 248 (Aramco). When a statute gives no clear indication of an extraterritorial
application, it has none. Nonetheless, the Second Circuit believed the Exchange Act's silence about § 10(b)'s
extraterritorial application permitted the court to " discern " whether Congress would have wanted the statute
to apply. This disregard of the presumption against extraterritoriality has occurred over many decades in many
courts of appeals and has produced a collection of tests for divining congressional intent that are complex in
formulation and unpredictable in application. The results demonstrate the wisdom of the presumption against
extraterritoriality. Rather than guess anew in each case, this Court applies the presumption in all cases, preserving
a stable background against which Congress can legislate with predictable effects ».
140. V. supra, n° 115.
141. Court of Appeal 2nd
Circuit, 24 août 2018, United States v. Hoskins : « It is a basic premise of our
legal system that, in general, United States law governs domestically but does not rule the world. [...] Courts
will therefore not apply a U.S. law extraterritorially unless " the affirmative intention of the Congress [is]
clearly expressed. " [...] This principle stems from the risk of " unintended clashes between our laws and those
of other nations which could result in international discord " . »

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