Hors collection - Droit de la « guerre atypique » - 251

Droit de la guerre atypique économique
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En revanche, par exemple en droit de la concurrence, interne ou de l'Union européenne,
un tribunal arbitral n'est pas considéré comme une juridiction, et n'est
donc pas susceptible de prononcer des sanctions, de poser une question préjudicielle
ou de saisir pour avis l'Autorité de la concurrence. Il ne peut non plus, en
droit français, saisir pour avis la Cour de cassation ni poser de QPC.
Si, en matière d'arbitrage d'investissements, la jurisprudence américaine
considère qu'un tribunal arbitral peut être saisi comme un « tribunal étranger
ou international »235
, la question est beaucoup moins certaine en matière d'arbitrage
commercial. En effet, avant l'arrêt Intel de 2004, les tribunaux refusaient
strictement l'application de la section 1782 à l'arbitrage commercial international236
.
La jurisprudence américaine est depuis divisée237
. Certains tribunaux
américains considèrent que la section 1782 ne peut pas s'appliquer aux arbitrages
commerciaux internationaux, les tribunaux arbitraux ne pouvant être considérés
comme des « tribunaux » au sens de la loi américaine238
. D'autres considèrent que
la section 1782 devrait être interprétée largement pour inclure tous les tribunaux
arbitraux étrangers239
, ce qui est la tendance la plus large considérant qu'un organe
arbitral relève de la définition d'un tribunal, si celui- ci : 1) se prononce en première
instance ; 2) permet la réunion et production de preuves ; 3) a le pouvoir de se
prononcer sur la responsabilité et d'imposer des sanctions, et 4) rend des décisions
susceptibles d'un contrôle juridictionnel240
. Par ailleurs, s'agissant de la localisation
des éléments de preuve, la jurisprudence américaine admettait, bien que la majorité
des tribunaux américains aient considéré que la procédure de discovery était
235. V. Mem. Opinion, 10 oct. 2006, In re Oxus Gold PLC, n° Misc. 06-82, 2006 WL 2927615
(D.N.J. 2006, arrêt qui a considéré que l'arbitrage, mené sur la base d'un TBI en vertu des règles de la
CNUDCI, avait été mené par la CNUDCI, organe établi par l'ONU et fonctionnant sous son égide).
V. égal. les décisions rendues dans le cadre de la procédure Chevron, qui a généré une jurisprudence
importante en ce qui concerne l'article 1782 et les arbitrages entre investisseurs et États.
236. V. Court of Appeal, 4th
Circuit, 30 mars 2020, Servotronics, Inc. v. Boeing Co., 954 F.3d 209, Court
Circuit, 17 mars 1999, Republic of Kazakhstan v. Biedermann International,
of Appeal, 2nd Circuit, 26 janv. 1999, National Broadcasting Co. v. Bear Stearns & Co., 165 F.3d 184,
185 ; Court of Appeal, 5th
168 F.3d 880, 881.
237. Court of Appeal, 7th Circuit, 22 sept. 2020, Servotronics, Inc. v. Rolls- Royce PLC, 975 F.3d 689,
695, n° 20-794, 2021 WL 1072280 (U.S. 22 March 22, 2021).
238. Court of Appeal, 5th
préc. ; Court of Appeal, 5th
Del Rio Lempa, 341 F. App'x 31, Court of Appeal, 2nd
Inc. v. Bear Stearns & Co., préc.
239. V. South District of New York, 30 janv. 2019, In Re Children's Inv. Fund Foundation (UK),
363 F. Supp. 3d 361 - Court of Appeal, 6th
Co. Ltd. v. FedEx Corp., Case n° 19-5315.
240. V. In re Application of Mesa Power Group, LLC, 878 F. Supp. 2d 1296 (S.D. Fla. 2012).
Circuit, 17 mars 1999, Republic of Kazakhstan v. Biedermann International,
Circuit, 6 août 2009, El Paso Corp. v. La Comision Ejecutiva Hidroelectrica
Circuit, 26 janv. 1999, Nat'l Broadcasting Co.
Circuit, 19 sept., 2019 ; Abdul Latif Jameel Transportation
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