Hors collection - Droit de la « guerre atypique » - 268

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Droit de la « guerre atypique »
de la nation la plus favorisée » et la « protection contre l'expropriation et la nationalisation
»270
, même si les différences et les nuances entre chaque TBI font toute
la richesse, ou la difficulté, de leur interprétation.
Les atteintes à ces règles, dont l'investisseur pourrait se plaindre, assurent un
traitement par voie d'arbitrage, obligatoire en ce sens que les traités, qui sont des
conventions internationales interétatiques auxquelles l'investisseur n'est évidemment
pas partie, sont désormais considérés comme contenant une offre publique
d'arbitrage. Au départ, ce mode de traitement des différends était prévu de manière
obligaoire dans les litiges entre les États, offre étendue depuis une sentence CIRDI
de 1990 concernant le Sri Lanka dans laquelle, pour la première fois, l'offre
publique a été considérée comme s'ouvrant aux investisseurs. Depuis, les TBI,
par exemple le modèle français, le prévoient expressément, quelle que soit la voie
arbitrale choisie (CIRDI dans le modèle français)271
.
155. Rejet européen des arbitrages d'investissements intra- européens. En
principe, la question de traités de promotion des investissements conclus entre
États- membres de l'Union européenne n'a a priori pas de sens, cette question étant
au cœur du droit de l'Union européenne et des libertés économiques qu'il contient
de manière structurante. Toutefois, les élargissements progressifs, notamment vers
des pays d'Europe orientale avec lesquels nombre d'États membres historiques
avaient conclu des TBI laissent entière la question. Outre la question de la validité
européenne de ces TBI intra- européens, la question de la compatibilité entre le
droit européen et l'arbitrage d'investissements promis par ces traités s'est posée,
notamment dans l'arrêt Achmea en 2018272
, considérant que le mécanisme d'arbitrage
intégré aux TBI intra- européens était contraire au principe d'autonomie
du droit de l'Union européenne, en ce qu'ils ne respectent pas la compétence
exclusive accordée aux juridictions européennes pour trancher ou interpréter le
droit de l'Union européenne sur le fondement des articles 267 et 344 du TFUE.
Il a été suivi de l'arrêt Komstroy273
, n'intéressant pourtant aucun État- membre,
270. M. Audit, S. Bollée et P. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers,
op. cit., n° 292 s.
271. M. Audit, S. Bollée et P. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers,
op. cit., n° 311. Adde J. Paulsson « Arbitration Without Privity », ICSID rev. 1995, p. 232,
E. Gaillard, « L'arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements », Rev. arb.
2003, p. 853.
272. CJUE, 6 mars 2018, aff. C-284/16, Slovaquie c. Achmea, Rev. arb. 2018, p. 424, note S. Lemaire ;
D. 2018, p. 2005, note V. Korom, p. 1934, obs. S. Bollée, p. 2448, obs. Th. Clay ; Rev. crit. DIP 2018,
p. 616, note E. Gaillard ; RTDE 2018, p. 597, étude J. Cazala, p. 649, obs. A. Hervé ; ibid. 2019,
p. 464, obs. L. Coutron. Adde : S. Lemaire, « Arbitrage d'investissement et Union européenne », Rev.
arb. 2016, p. 1029.
273. CJUE 2 sept. 2021, aff. C-741/19, Komstroy, D. actu., 17 sept. 2021, obs. J. Jourdan- Marques,
RTD eur. 2022.506, obs. C. Rapoport, p. 693, étude S. Ménétrey et Matthew Happold, JCP 2021.1849,
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