Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 9 - La prévention des difficultés des entreprises - 150

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LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

procédure de conciliation afin d'inciter les chefs d'entreprise à y recourir. Toutefois si
le droit français et le droit OHADA font du caractère volontaire de la procédure de
conciliation un facteur pouvant participer à son efficacité, en revanche, la solution
préconisée par les deux législateurs relativement au critère de la cessation des paiements n'est pas pareille. En effet alors que le droit français offre une double possibilité
au débiteur dans le choix du moment de l'ouverture de la procédure, le droit OHADA
ne propose qu'une seule alternative. Il apparaît à la lumière du droit français que la
procédure de conciliation pourra être ouverte à la fois plus tôt et plus tard. Plus tôt
parce que le débiteur peut solliciter l'ouverture d'une procédure de conciliation en
présence de difficulté juridique, économique ou financière seulement prévisible ou
avérée. Tardivement parce que le débiteur peut solliciter la conciliation même si la
cessation des paiements survient depuis moins de quarante-cinq jours98.
326. Exclusion de la cessation des paiements en droit OHADA. En droit OHADA,
la procédure de conciliation est exclusive de l'état de cessation des paiements. Autrement dit, contrairement au droit français, le débiteur qui se trouve en état de cessation
ne peut prétendre au bénéfice de la procédure de conciliation99. Ainsi comme on peut
le remarquer, au-delà du caractère indifférent des difficultés qui peut motiver la sollicitation d'une procédure de conciliation, la solution du droit OHADA semble cohérente. En effet contrairement à la solution de droit français, la cessation des paiements
permet de séparer les procédures amiables des procédures judiciaires et collectives.
Cela évite les brouillages de pistes constatées en droit français100.
327.  L'instrumentalisation de la cessation des paiements en droit français.
Mais pour le législateur français cette solution est pragmatique et s'inscrit dans
la nouvelle perception du droit. La règle de droit est en effet sommée de se mettre
au service de l'activité économique101. La fonction assignée aux procédures collectives tend à dédramatiser la cessation des paiements. Ainsi elle ne doit plus
constituer une contrainte dans l'accès aux mesures de prévention traitement.
Autrement dit, sa fonction de délimitation entre l'amiable et le judiciaire n'est
plus adaptée aux réalités économiques102. C'est pourquoi elle a été supprimée par
98. D'après l'article L.611-4 du Code de commerce, la procédure de conciliation est ouverte aux
débiteurs... « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et
ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. ».
99. Aux termes de l'article 5-1 du nouvel AUPCAP, « la conciliation est ouverte aux personnes
visées par l'article 1-1 ci-dessus, qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles mais qui ne sont
pas encore en état de cessation des paiements ».
100. M. Rolain, Entre contractualisation et sujétions : le brouillage des pistes dans le traitement des
difficultés, LPA, 17 déc. 2014, n° 251, p. 7 ; B. Grelon, prévention et cessation des paiements, in Mél. en
l'honneur de Daniel Tricot, Litec, 2011, p. 425 ; M. Bayle, L'enchaînement des procédures de prévention et
de traitement de la cessation de la cessation des paiements, LPA, 23 oct. 2008 ; sur les nombreuses difficultés
posées par le nouveau rôle assigné à cette notion, v. la cessation des paiements et la loi de sauvegarde des
entreprises, Gaz. Pal., 23 Janv. 2007 n° 23, p. 8 ; v. Martineau-Bourgninaud, « Le spectre de la cessation des
paiements » art.  préc.  p.  1356 ; Ch. Lebel, « Être ou ne pas être en cessation des paiements »,
art. préc. p. 14. L'imprécision de cette notion peut conduire à une déclaration tardive et constituer une faute
de gestion, Cass. com., 14 nov. 2014, n° 13-23070, BJS, 1er déc. 2014 n° 12, p. 727, obs. D. Faury ; ou à une
conversion en redressement judiciaire, Cass. com., 23 avr. 2013, n° 012-17189, BJS, juill. 2013 n° 4, p. 220 ;
ou encore l'ouverture d'une procédure préventive malgré l'état de cessation des paiements du débiteur,
Cons. const, 16 janv. 2015, n° 2014-438, QPC, BJS, 1er mars 2015 n° 2, p. 110, note P. Rossi.
101. B. Grelon, art. préc. p. 424 ; v. aussi sur l'interaction entre le droit et l'économie, G. Canivet,
B. Deffains, M.-A. Frison-Roche, Analyse économique du droit. Quelques points d'accroche, LPA,
2005. 12 ; C. Champaud, « Contribution à la définition du droit économique », D. 1967. Chr. 215.
102. Malgré, les difficultés qu'elle pose dans la mise en œuvre, D. Faury, obs. sous Cass. com.,
23 avr. 2013 préc.
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