Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 17

Dossier
II. Des obscurités
22. Les cautionnements conclus à compter du 1er
janvier 2022 seront
certainement contestés sur le fondement des dispositions ambiguës
de la réforme (A) et plus encore à cause des lacunes qu'elle occasionnera
chez les parties et dont elle est elle-même marquée (B) - autant
d'imperfections qui risquent de miner la sécurité juridique, l'efficacité
du cautionnement et/ou la protection des cautions.
A. Ambiguïtés
23. Plusieurs dispositions de l'ordonnance intéressant la formation
du cautionnement sont susceptibles de recevoir plusieurs interprétations
et d'entraîner, par conséquent, de nouveaux contentieux.
Tel est le cas de l'article 2299 du Code civil, qui comporte une ambiguïté
quant à la déchéance du cautionnement en cas de défaut de
mise en garde, plus précisément quant à la nature du « préjudice
subi par la caution » qui en constitue l'étalon. S'agit-il d'une perte de
chance (de ne pas contracter (62)
ou d'éviter le risque qui s'est réalisé
(63)
, comme l'a retenu jusqu'ici la Cour de cassation) ou ce préjudice
peut-il résider dans l'engagement même de la caution ? L'enjeu
est de taille, puisque l'étendue de la sanction en dépend, en l'occurrence
une déchéance partielle ou totale. Plusieurs arguments militent
en faveur d'une sanction limitée à la perte de chance éprouvée par la
caution : l'incertitude entourant la force de persuasion d'une mise en
garde ; la préservation d'une partie de l'efficacité du cautionnement ;
la continuité par rapport au droit (jurisprudentiel) antérieur, soulignée
dans le rapport au président de la République. Le doute demeure
toutefois, car la perte de chance de ne pas contracter figurait dans
l'avant-projet de la Chancellerie de 2020 mais elle a finalement été
écartée par les auteurs de l'ordonnance. L'étendue de la déchéance
du cautionnement pour défaut de mise en garde sera donc probablement
discutée dans les années à venir (64)
.
24. À propos du formalisme ad validitatem du cautionnement, la
réforme est également équivoque. Il existe une ambiguïté relativement
à la couverture des accessoires de la dette principale. Le nouvel
article 2295 du Code civil prévoit que, « sauf clause contraire, le
cautionnement s'étend aux intérêts et autres accessoires de l'obligation
garantie » ; il s'en déduit que la couverture des accessoires
est présumée (principe justifié par l'accessoriété du cautionnement).
Cependant, selon le nouvel article 2297, la caution personne physique
doit apposer une mention indiquant qu'elle s'engage « dans la
limite d'un montant en principal et accessoires ». Or la référence aux
accessoires dans les textes du Code de la consommation relatifs à la
mention manuscrite est interprétée par la Cour de cassation comme
excluant leur couverture s'ils ne figurent pas dans ladite mention (65)
.
Le hiatus entre les deux nouveaux textes continuera d'alimenter ce
type de contentieux.
25. De plus, l'article 2297 est source de contestations en ce qu'il
laisse désormais la place à l'imagination des parties dans la rédaction
(62) En ce sens, v. not. Cass. com., 20 oct. 2009, n° 08-20274 : Bull. civ. IV, n° 127 -
Cass. com., 26 janv. 2010, n° 08-18354 : Bull. civ. IV, n° 21.
(63) En ce sens, v. not. Cass. com., 13 févr. 2019, n° 17-14785, PB.
(64) Sur « la cristallisation prévisible du contentieux sur la perte de chance de ne
pas contracter », v. M. Blondel, « La mise en garde de la caution enfin consacrée ? »,
LPA 30 nov. 2021, n° 201f3, p. 28.
(65) Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-24706, PB ; Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-26397,
D ; Cass. com., 14 mars 2018, n° 14-17931, D.
(66) V. supra n° 15.
(67) Expression figurant dans le dernier alinéa de l'article 22-1 de la loi du 6 juillet
1989 relatif à la mention particulière du cautionnement d'un bail d'habitation (spécificité
que supprime l'article 35, VIII, de l'ordonnance).
(68) Une troisième extension a en revanche été écartée par l'ordonnance, à savoir
celle de la règle de proportionnalité en direction de tous les créanciers. Cette extension,
que l'avant-projet de la Chancellerie de décembre 2020 avait envisagée, aurait
été justifiée par la finalité de la règle en cause, qui réside dans la lutte contre le
surendettement des cautions personnes physiques. Le gouvernement a sans doute
écarté cet élargissement par souci d'harmonisation avec d'autres règles reposant
sur le binôme caution personne physique - créancier professionnel (devoir de mise
en garde précontractuel, obligations d'information en cours d'exécution) et également
pour préserver l'efficacité du cautionnement.
Revue des contRats hoRs-seRie - décembRe 2021
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de la mention. S'il est vrai que l'abandon de la mention prédéterminée
par la loi neutralise des chicanes (66)
, l'absence de mention légale
sacramentelle risque de faire naître un nouveau contentieux sur la
suffisance ou non de la mention apposée par la caution pour qu'elle
ait connaissance de la nature et de la portée de son engagement.
Certes, l'article 2297, pris à la lettre, n'impose pas que la mention
exprime « de façon explicite et non équivoque » (67)
cette connaissance,
mais son esprit y invite, puisque le formalisme dont il s'agit est
de type informatif. Dès lors, comme l'a relevé le rapport au président
de la République, « en cas de contestation, il appartiendra au juge
d'apprécier le caractère suffisant de la mention ». De nouvelles jurisprudences,
peut-être plus imprévisibles que celles que l'on a connues
jusqu'à présent, pourraient se développer sur cet aspect nodal de la
formation du cautionnement.
Des craintes similaires naissent des différentes lacunes que l'on peut
reprocher à l'ordonnance.
B. Lacunes
26. Deux types de lacunes caractérisent le nouveau droit du cautionnement
: des lacunes par manque de connaissance de la réforme
chez les créanciers désormais visés (1) et des lacunes procédant des
silences qu'elle garde sur des qualifications ou des conditions de formation
du cautionnement (2). À n'en pas douter, les unes et les autres
se traduiront par des contestations qui pourraient compromettre l'efficacité
de la réforme et de la sûreté.
1. Ignorance de la réforme
27. Pour renforcer la protection des cautions personnes physiques,
l'ordonnance élargit le domaine d'application de deux règles de formation
en y soumettant davantage de créanciers (68)
, au risque que
certains ignorent cette évolution et qu'en découlent des manquements
susceptibles de compromettre partiellement voire totalement
leur paiement.
28. Il en va ainsi au sujet du devoir de mise en garde, que le nouvel
article 2299 du Code civil fait peser sur tous les créanciers professionnels,
alors que la jurisprudence l'imposait aux seuls établissements
bancaires et assimilés. Cette extension, qui jouera notamment dans
le cadre des crédits inter-entreprises, risque d'être méconnue des
créanciers agissant dans un cadre professionnel, mais dont l'activité
n'est pas principalement tournée vers l'octroi de crédits et la prise
de garanties, comme un fournisseur ou un distributeur. De surcroît,
de tels créanciers ont une connaissance moins précise des capacités
financières du débiteur que les établissements auprès desquels sont
ouverts les comptes de celui-ci. Ils auront dès lors plus de difficultés
à apprécier une éventuelle inadaptation entre l'engagement du

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