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Penser l'ancien droit privé :
perspective d'un système non-codifié
Éric Descheemaeker
Université de Melbourne

« Peut-on penser l'ancien droit privé à partir des catégories juridiques
contemporaines ? », demandent Nicolas Laurent-Bonne et Xavier Prévost
en prélude à ce second volet d'un projet sur Penser l'ancien droit privé.
À cette question, le juriste que nous sommes, qui a travaillé pendant dix ans
en Angleterre - système juridique de common law dont le droit privé n'est,
comme chacun sait, pas codifié - avant de partir en Écosse - autre système
non-codifié, mais cette fois-ci mixte1 (c'est-à-dire issu du croisement de la
tradition romaniste européenne et de la common law anglaise) - souhaiterait
apporter une réponse en deux temps. Le premier s'intéresse à la question centrale de l'anachronisme des concepts juridiques, et offre quelques
pistes de réflexion pouvant concerner tout aussi bien les droits codifiés que
non-codifiés. Le second temps est en revanche spécifique à ces derniers
systèmes, qui ont par nature un rapport au temps très différent et donc
conçoivent la relation entre droit privé moderne et histoire du droit de
manière profondément dissemblable à celle des systèmes dont le droit privé
- en tout cas le droit civil - repose sur un code. Les remarques qui suivent

1. Contrairement à ce que l'on entend souvent, « tradition civiliste » et « codification »
(en tout cas du droit civil) ne sont pas synonymes. La tradition civiliste est demeurée
non-codifiée pendant la plus grande partie de son existence (droit romain et ius commune
pan-européen). Des pays comme l'Afrique du Sud ou l'Écosse continuent à faire vivre
cette tradition d'un droit romaniste non-codifié, même si - par un de ces paradoxes dont
l'histoire est friande - c'est sans doute à l'influence considérable du droit anglais que
l'on doit cette survivance. À l'inverse, il serait bien sûr tout à fait possible de codifier la
common law, comme le Code civil français ou le Bürgerliches Gesetzbuch ont codifié le
droit « romano-français » ou « romano-germanique » au début des xixe et xxe siècles. C'est
l'absence d'appétence et non l'impossibilité de principe qui sauvegarde, en tout cas pour
l'instant, les droits de common law d'une codification qui briserait le caractère ininterrompu
de leur développement pluriséculaire.



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