Mémentos - Droit des entreprises en difficulté - 6e - 120

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MÉMENTOS - DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
2) La gestion de l'entreprise
158. Le principe de la poursuite de l'activité de l'entreprise pendant la période d'observation
suppose l'organisation de la gestion de cette dernière. Le maintien du débiteur
à la tête de son entreprise semble devoir s'imposer car il n'est pas en cessation des
paiements. La place laissée à l'administrateur judiciaire est donc plus restreinte qu'en
redressement judiciaire.
Le débiteur a l'initiative de l'ouverture de la sauvegarde, par conséquent, il ne faut pas le
dissuader d'y recourir en le dépossédant de ses droits après le jugement d'ouverture. En
outre, par définition, il n'est pas en cessation des paiements, il doit donc rester le principal
acteur de sa procédure, partageant cette responsabilité avec les partenaires de
l'entreprise et de son rebond.
Pourtant, et c'est là un paradoxe de la loi de sauvegarde, une fois la procédure ouverte,
son caractère judiciaire, la nomination des organes de la procédure et les pouvoirs qui
leur sont reconnus entravent inévitablement le débiteur dans la gestion de son entreprise.
Si la gestion de l'entreprise est toujours sous son contrôle, le débiteur est plus ou
moins concurrencé dans l'exercice de ses pouvoirs. L'article L. 622-1 du Code de
commerce prévoit son maintien comme gestionnaire. Toutefois, la nomination d'un
administrateur reste prévue par la loi. Pour préserver l'autonomie du débiteur, le principe
est celui d'une mission de surveillance de l'administrateur, mais une mission d'assistance
est toujours possible, or elle entraîne une large implication de l'administrateur
dans la gestion de l'entreprise au détriment du débiteur. La présence d'un administrateur
ne s'impose que pour les entreprises de grande taille. La situation du débiteur est
différente en présence d'un administrateur ou pas.
a) En l'absence de l'administrateur
159. Le débiteur reste maître de son affaire. Cependant, placé sous protection de la
justice, il est tout de même soumis au contrôle des organes de la procédure. Ce
contrôle est prégnant en ce qui concerne la continuation des contrats en cours. Le
débiteur exerce alors la faculté réservée à l'administrateur de continuer ou non les
contrats en cours, mais après avis conforme du mandataire judiciaire. En cas de désaccord
entre le débiteur et le mandataire judiciaire, le pouvoir de décider revient au jugecommissaire.
En l'absence d'administrateur, le débiteur est alors seul chargé de l'élaboration
du plan. Cependant, il est éventuellement assisté d'un expert, ce qui peut
être un avantage non négligeable. Les organes de la procédure dans le cadre du
contrôle du débiteur ont donc de larges pouvoirs.
b) En présence de l'administrateur
160. Le débiteur en présence d'un administrateur doit alors partager ses pouvoirs avec
ce dernier. L'affirmation peut surprendre car l'article L. 622-1 du Code de commerce
pose le principe du maintien du débiteur dans ses fonctions afin de ne pas l'effrayer
et le convaincre que, s'il sollicite l'ouverture d'une sauvegarde, il ne risque pas d'être
dépossédé de son affaire. L'article L. 622-3, al. 1 précise à ce sujet que « Le débiteur
continue à exercer sur son patrimoine les actes de dispositions et d'administration,
ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l'administrateur.
» En application de cet article, les actes de gestion courante effectués par le débiteur
seul sont réputés valables à l'égard des tiers. La Cour de cassation en a rappelé le
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