Mémentos - Droit des entreprises en difficulté - 6e - 95

CHAPITRE 7 - Les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde
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aux classes de parties affectées ne semble pas judicieux dans ce cas. L'ordonnance du
15 septembre 2021 modifiant le livre VI du Code de commerce réunit en une seule
procédure de sauvegarde accélérée ces deux procédures (préservant la possibilité de
circonscrire ses effets aux seuls créanciers financiers si la nature de l'endettement le
nécessite). Cette procédure réunifiée est le cadre de restructuration préventive dédié
par le droit français dans le cadre de la transposition de la directive « cadre de restructuration
» du 20 juin 2019. Dans ce nouveau cadre, les conditions d'ouverture de la
sauvegarde accélérée sont préservées l'article L. 628-1 modifié dispose qu'elle est
ouverte : « à la demande d'un débiteur engagé dans une procédure de conciliation
qui justifie avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l'entreprise
». En sauvegarde accélérée, les classes de parties affectées s'imposent. Le projet
de plan élaboré en conciliation doit être susceptible d'être adopté par les classes dans
le délai quatre mois maximum après l'ouverture de la procédure (C. com., art. L. 628-8,
art. 38, mod. Ord. 15 sept. 2021).
Si le conciliateur en place à l'ouverture est inscrit sur la liste de l'article L. 811-2 du Code
du commerce, le tribunal le désigne comme administrateur. Il peut désigner une autre
personne par décision spécialement motivée (C. com., art. L. 628-3, art. 38, mod. Ord.
15 sept. 2021).
115. Le monopole de principe dans la demande d'ouverture de la sauvegarde exprime
la volonté de responsabiliser le débiteur et de l'encourager dans une démarche d'anticipation
des difficultés de l'entreprise. Cette volonté explique l'invite faite au débiteur de
demander une conciliation plus souple au regard de la cessation des paiements qui peut
exister dans les 45 jours de la demande. Les objectifs poursuivis par le débiteur ne
doivent pas être pris en considération, seules les conditions légales doivent être vérifiées,
peu importe l'instrumentalisation des textes (Cass. com., 8mars 2011, nº10-13988, aff.
Cœur Défense). Demander l'ouverture de sauvegarde peut être vu comme un acte de
gestion responsable en présence de difficultés graves et insurmontables mettant
l'entreprise en danger. Une telle demande pourrait protéger le débiteur du risque de
sanction, prévue par l'article L. 653-8 du Code de commerce en cas d'abstention de
demander l'ouverture d'un redressement judiciaire « sciemment » lorsque l'entreprise
est en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Au demeurant, il
est même suggéré que ne pas demander l'ouverture de la sauvegarde à temps
pourrait être considéré comme une faute de gestion dans le cadre d'une procédure de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ouverte ultérieurement. D'autres
auteurs estiment qu'une telle solution serait illusoire : les dirigeants, pour se couvrir,
demanderaient une ouverture de sauvegarde de pure forme ; il serait regrettable qu'ils
perdent la liberté de choisir ou pas de demander une sauvegarde.
116. Le pouvoir de demander l'ouverture de la sauvegarde est protégé par la suppression
des cas d'ouverture sanction, le débiteur ne peut pas être soumis à une procédure
de sauvegarde à son corps défendant. En revanche, il est fragilisé par la possibilité
offerte, en plus du débiteur à l'administrateur, au mandataire judiciaire, au Ministère
public de demander la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire ou en
liquidation judiciaire si les conditions d'ouverture de ces procédures sont vérifiées ou
s'il s'avère impossible d'adopter un plan et que la clôture entraînerait à bref délai la
cessation des paiements (C. com., art. L. 622-10, mod. Ord. 15 sept. 2021, art. 17).
Les modalités de cette conversion sont précisées pour assurer le maintien des classes

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