Mémentos - Droit constitutionnel et Institutions politiques - 26e - 69

CHAPITRE 5 - La Constitution
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En revanche, les Anglais ont estimé préférable de faire appel au droit écrit pour leur
Constitution sociale. La Grande Charte de 1215, la Pétition des droits de 1628, l'acte
d'Habeas Corpus de 1679, le Bill of rights de 1689 et l'Acte d'établissement de 1701
sont des lois écrites. Cela prouve que le droit écrit est plus sûr que le droit coutumier.
On ne fait pas confiance à la coutume pour garantir les droits de l'homme.
Le droit coutumier cumule trois inconvénients :
- d'abord, il n'est pas rationnel.Il s'apparente à la tradition : plus une pratique est
ancienne et plus elle se sacralise. Mais si les ancêtres connaissaient l'esclavage, estce
une raison pour le conserver ?
- ensuite, la coutume est incertaine et incomplète.S'il n'y a pas d'écrit, il est bien
difficile de savoir exactement ce que dit le droit. Donc, les citoyens ne sont jamais
sûrs que le droit est de leur côté ;
- enfin, les règles coutumières sont mouvantes parce que c'est souvent le droit du
plus fort qui prévaut. Donc, le pouvoir politique risque d'agir à peu près à sa guise.
Les Constitutions écrites s'opposent point par point à ces caractères :
- elles sont rationnelles. Elles sont le produit de la raison et non pas le produit de la
tradition ;
- elles sont claires, puisqu'elles ont un support écrit que tout le monde peut
consulter ;
- elles sont permanentes, tant qu'on ne les a pas révisées expressément.
Ces avantages ont conduit à l'abandon presque complet des Constitutions à dominante
coutumière au profit des Constitutions à dominante écrite.
B - Les Constitutions à dominante écrite
Elles se sont imposées à la fin du XVIII
e siècle. Les plus célèbres sont celle des États-Unis
d'Amérique, qui date de 1787, et celle de la France, qui date de 1791 mais dont le
préambule est la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789. Le prestige
de cette Déclaration est pour beaucoup dans l'expansion ultérieure des Constitutions
écrites.
Tout au long du XIX
e siècle, beaucoup de juristes vont être persuadés qu'on peut tout
régler par écrit et que la coutume n'a plus désormais aucune place dans le droit constitutionnel.
Ainsi, Carré de Malberg affirmait qu'il y a incompatibilité entre Constitution et
coutume.
Cependant, force va être d'admettre que certaines Constitutions écrites sont incomplètes.
C'était le cas notamment de la Constitution française de 1875. On va donc
accepter l'existence d'une coutume praeter legem,c'est-à-dire d'une coutume qui
complète la loi constitutionnelle, ou à la rigueur, qui l'interprète lorsqu'elle est obscure.
Ainsi, la Constitution de 1875 prévoyait un régime parlementaire mais elle avait omis de
créer un chef du gouvernement. C'est la coutume qui va peu à peu imposer un ministre
pour diriger le gouvernement. On l'a appelé le président du Conseil. Depuis 1958, on
l'appelle le Premier ministre et il est expressément prévu par la Constitution.
Mais ce que la majorité des juristes a du mal à accepter, c'est l'existence d'une coutume
contra legem,c'est-à-dire d'une coutume qui va à l'encontre de la loi constitutionnelle
lorsque celle-ci est claire.

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