Mémentos - Note de synthèse - 2e - 157

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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21 mars 2016, nº 368082, Sté Fairvesta International ; voir Le Conseil d'État accepte de
juger des actes de « soft law », Actualités du droit, 27 avr. 2016). Cette jurisprudence a
ensuite été étoffée par des arrêts successifs évaluant différents cas, dont nous listons
une sélection ci-dessous (1).
La Haute juridiction, par ce nouvel arrêt publié au Recueil, poursuit cette ligne jurisprudentielle
en jugeant que l'acte qui lui avait été déféré, à savoir la présentation par la Cnil,
via deux communiqués de presse, d'un plan d'actions dans le domaine du ciblage publicitaire,
pouvait bien être contesté par les requérants.
En effet, le Conseil juge que cet acte constituait « une prise de position publique de la
commission quant au maniement des pouvoirs dont elle dispose, en particulier en
matière répressive, pour veiller au respect des règles applicables au recueil du consentement
au dépôt de cookies et autres traceurs ». Par conséquent, cette prise de position
« doit être regardée comme ayant pour objet d'influer sur le comportement des opérateurs
auxquels elle s'adresse et comme étant de nature à produire des effets notables
tant sur ces opérateurs que sur les utilisateurs et abonnés de services électroniques ».
Plusieurs conditions remplies
En jugeant de la sorte, le Conseil ne fait qu'appliquer les conditions de recevabilité du
recours dégagées en 2016 sous les termes suivants :
« Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités
de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être
déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions
générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces
autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent
également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un
intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets
notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière
significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ».
En l'espèce, compte tenu de l'objet social des associations requérantes (la défense des
libertés sur internet et la protection de la confidentialité des données personnelles), les
juges du Palais-Royal confirment que celles-ci sont recevables à en demander
l'annulation.
Toutefois, si le Conseil d'État juge ce recours recevable, il rejette néanmoins le pourvoi
sur le fond, en validant le plan d'action contesté (voir Ciblage publicitaire : le plan
d'action de la CNIL validé par le Conseil d'État, Actualités du droit, 17 oct. 2019).
* Document 6 : Samia Maouche, « Le soft law, un instrument efficace et
adaptable aux pratiques du monde de la finance », LexisNexis 2012.
Dans un souci d'efficacité, les acteurs du monde de la finance recourent fréquemment à
l'utilisation du « soft law ». Cet outil, qui présente un enjeu pratique considérable, était
au cœur de l'actualité de l'année 2011 et a donné lieu à de nombreux colloques.
Le soft law peut difficilement faire l'objet d'une définition unanime. Qualifié de droit
« mou », « flexible », « flou », « gazeux » ou « doux », il correspond à un ensemble de
textes de droit non obligatoires et s'inscrit dans le mouvement d'une nouvelle approche
des normes.
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