Professions immobilières - Construction et réhabilitation des ouvrages publics - 1re - 95

Les solutions préconisées par le gouvernement au printemps 2022 n'offraient visiblement pas la
souplesse rendue nécessaire par le prolongement de l'instabilité économique. Elles ont donc évolué
à l'automne suivant à la lumière de l'avis rendu par le Conseil d'État, présentant les possibilités
d'articulation des dispositifs de modification des marchés et d'indemnité d'imprévision afin de
faire face aux difficultés d'exécution. Cet avis ainsi que les préconisations qui y ont fait suite, de
la part de la DAJ de Bercy comme du gouvernement31
, rappellent la coexistence des deux régimes
portant sur l'imprévisibilité pour maintenir l'activité du service public en période économique instable.
Si
la distinction entre les deux dispositifs pourrait paraître de plus en plus ténue, une cohérence
semble en résulter :
- l'imprévisibilité d'un changement de circonstances qui déséquilibre un contrat du fait d'un changement
de circonstances initialement non envisageable est une situation encadrée par le CCP dans
les dispositions relatives aux modifications du contrat en cas de circonstances imprévues (CCP, art.
R. 2194-5 et R. 3135-5). Elle pourra être l'objet d'un avenant dont le montant ne pourra excéder
50 % du montant initial du contrat ;
- l'imprévision, si elle est démontrée, ne pourra porter que sur une hausse importante des charges
extracontractuelles32
et fera l'objet d'une convention financière pouvant accorder une indemnité
non soumise au seuil de 50 %, car elle ne relève pas du droit de la commande publique (CCP, art.
L. 6-3°). Un débat existe sur l'assiette de détermination de l'imprévision. Certains voient dans
l'avis du Conseil d'État une précision alarmante sur le fait qu'une indemnité temporaire puisse
être accordée, car justifiée par le bouleversement de l'équilibre du contrat « pendant une période
envisagée », et non sur sa globalité ; ils redoutent en effet qu'il en résulte un accroissement des
demandes indemnitaires à la moindre difficulté d'exécution. D'autres considèrent, pour leur part,
que la théorie de l'imprévision demeurera sans doute d'application limitée compte tenu des conditions
étroites de sa mise en œuvre, sa rareté étant, « d'une certaine façon, consubstantielle à sa
nature même, celle d'une théorie jurisprudentielle formée pour faire face aux situations exceptionnelles
»33
.
Nous sommes parvenus au terme des développements sur l'intervention du maître d'œuvre, vaste
sujet en rapport avec son rôle central. Mais la conception d'un projet sollicite bien d'autres expertises,
dont nous allons nous efforcer maintenant d'étudier les plus notables.
31 Circ. Première ministre n° 6374-SG, 22 sept. 2022 relative à l'exécution des contrats de la commande
publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire
n° 6338/SG du 30 mars 2022.
32 Charges extracontractuelles : causées par des circonstances imprévisibles, extérieures aux parties et bouleversant
l'économie du contrat.
33 Hoepffner H., Ubaud-Bergeron M., « La théorie de l'imprévision, retour vers le futur », AJDA 14 nov. 2022,
p. 2156 et s.
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CONSTRUCTION ET RÉHABILITATION DES OUVRAGES PUBLICS :
DU CHOIX OPÉRATIONNEL À LA PHASE CONCEPTION

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