Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle - 128

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Contrefaçon/réparation : une question majeure

9. Et de fait - et ce sera le deuxième point de mon raisonnement - ces solutions
ont été critiquées. Ainsi on a fait valoir que rien ne justifiait vraiment un
traitement différent au civil et au pénal32.
Est-ce à dire qu'il faudrait réintroduire l'intention ou a minima la faute
d'imprudence dans la caractérisation de la contrefaçon ? Cela pourrait être une
option. Avec la loi de 2007 évoquée plus haut, on a vu nos juges formuler une
telle idée en déclarant qu'« une simple négligence ou inadvertance [suffisent] »33.
Mais il n'est pas sûr qu'une telle option soit tout à fait cohérente avec l'analyse
de l'action en contrefaçon en action réelle34.
10. Une autre option pourrait finalement consister à s'inspirer de
l'article L. 615-1 déjà cité du Code de la propriété intellectuelle, en cela qu'en
son alinéa premier il dit ce qu'est une contrefaçon de brevet, pour ajouter à son
deuxième alinéa que celle-ci « engage la responsabilité civile de son auteur ».
Une première lecture, défavorable à l'analyse que je propose, consisterait certes
à dire que, si la responsabilité civile (identifiée à l'allocation de dommages et
intérêts) peut être mise en jeu, elle ne peut l'être qu'en référence aux articles 1382
et 1383 du Code civil et qu'a fortiori il ne peut qu'en être ainsi à opter pour cette
« super responsabilité » telle que proposée. D'un point de vue rhétorique, il serait
bien simple de répondre cependant qu'il est faux de lier faute (volontaire ou
non) et responsabilité civile, comme un examen non convenu du droit positif
permet de s'en convaincre aisément.
Mais précisément la thèse ici défendue est que nous échappons à la logique
de la responsabilité civile, du moins « ordinaire ». C'est donc vers une seconde
lecture qu'il faut se tourner, que permet voire suggère le texte dès lors que, sous
une formulation un peu fruste, il laisse poindre une approche plus élaborée. Le
texte, en effet, appelle sanction pour un fait objectif de contrefaçon : « Toute
atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet (...) constitue une contrefaçon », contrefaçon qui doit bien sûr cesser comme implicitement l'implique
l'alinéa cité35, mais qui peut, par la volonté du législateur, être laissée hors réparation,
c'est-à-dire dans l'analyse classiquement faite hors du jeu de l'article 1382 du
Code civil36. Le remarquable n'est pas, en effet, que la responsabilité civile soit
appelée à jouer mais qu'elle puisse ne pas jouer comme le troisième alinéa du
texte le dit : « Toutefois, l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation, la
32. En ce sens très fermement P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 7e éd., 2010, n° 763 :
« S'il n'y a pas volonté délictueuse et au contraire bonne foi, on ne saurait admettre, comme le font certains
juges, que cette dernière soit indifférente, dans le cas où l'action serait portée devant le juge civil (...). Les
éléments d'appréciation doivent être les mêmes ».
33. Ainsi Cass. crim., 7 avril 2010, n° 09-82770, PIBD 2010, 921, III, 439 (rendu en matière de
marques).
34. Encore que, s'agissant de possession, l'article 549 du Code civil fasse une distinction entre possesseur
de bonne foi et possesseur de mauvaise foi, le premier faisant « les fruits siens ».
35. Toute contrefaçon avérée implique interdiction pour le futur (même si, en réalité, l'interdiction
judiciaire n'est que le rappel de l'interdit légal puisque seul le titulaire des droits peut légitimement exploiter).
36. En dehors du champ de l'« action restauratrice », dans l'analyse que j'ai plus haut développée.

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