Les Carrés Rouge - L'essentiel de la philosophie du droit - 2e - 32

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L'ESSENTIEL

DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT

joug napoléonien, opposa le juriste Thibaut favorable à un alignement des coutumes germaniques
sur les méthodes du Code civil et son rival Savigny soucieux de préserver celles-ci de toute emprise
codificatrice, l'École du droit historique avait affirmé l'enracinement du droit dans l'esprit et la
culture particulière d'un peuple. Immanent à une communauté donnée, le droit fut considéré par
cette École selon une approche objectiviste radicalement étrangère au formalisme juridique qui
dominera plus tard le XIXe siècle. C'est en effet ce conceptualisme anhistorique qui triomphera
sous la forme d'un positivisme légaliste dont il découlera plus tard une science du droit public
d'inspiration germanique, libérée de toutes déterminations sociologiques et éthiques et à laquelle
seront associés d'illustres auteurs comme Karl Bergbohm (1849-1927), Carl Friedrich Gerber
(1823-1891), Paul Laband (1838-1918) ou Georg Jellinek (1851-1911). Des juristes dont
Raymond Carré de Malberg en France et bien entendu Hans Kelsen en Autriche en seront, au
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XX siècle, les héritiers.
Outre-Manche, la figure de proue de cette méthodologie positiviste est le juriste John Austin
(1790-1859) qui, sous la bannière de l'Analytical jurisprudence, définissait le droit comme un
ensemble de « commandements appuyés de menaces » auxquels il attribuait une totale indépendance par rapport aux commandements des règles morales. On retrouvera au XXe siècle, sous la
plume d'un autre juriste anglais non moins célèbre, Herbert Hart, cette thèse positiviste de la
séparation entre le droit et la morale (The concept of law, 2005, Facultés universitaires SaintLouis).

■ Un vrai faux positivisme
Mais parmi les juristes du XIXe siècle, il en est de nombreux, notamment en France, chez lesquels le
positivisme juridique auquel on les rattache volontiers est illusoire. C'est que derrière leur discours,
se dessine une entreprise idéologique et dogmatique de mystification qui ne dit pas son nom.
Postuler l'identité du droit et de la loi est déjà en soi une posture à double tranchant. Si elle
permet en effet d'évacuer toute référence au droit naturel dans la plus stricte orthodoxie positiviste, cette démarche peut en même temps alimenter la thèse éminemment substantialiste selon
laquelle la loi exprimerait le droit sans laisser place à la moindre ambiguïté normative. Comme
par enchantement, droit et loi coïncideraient de telle manière que cette loi, qui ne souffrirait
d'aucune équivoque sémantique et à laquelle est reconnu le monopole de la normativité juridique,
serait l'incarnation de la perfection.
Tout se passe comme si l'intention normative du législateur était rationnelle et transparente. La
thèse de l'identité du droit et de la loi repose sur la parfaite rationalité d'un Code dont la lettre,
aux yeux de ses thuriféraires du XIXe siècle, était réputée pourvoir à tous les besoins de la société.
Voilà l'entreprise d'idéalisation à laquelle menait l'obsession de la pureté dont furent animés les
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