Expertise notariale - Un an d'application de la réforme des contrats. Quel impact sur la pratique notariale ? - 2017-2018 - 1er - 35

LA REPRÉSENTATION 35

double mandat était prohibé par la loi11. Quant à la possibilité de se porter
contrepartie, elle était également en principe admise sauf, pour l'essentiel,
en matière de vente (C. civ., art. 159612). D'après le rapport au Président de
la République, « [l]'article 1161 clarifie enfin les règles applicables en cas de conflit
d'intérêts entre le représentant et le représenté ou le tiers, conformément à ce qui est
admis dans les projets européens ». Or, non seulement ce texte ne clarifie rien,
mais en plus il soulève de très graves interrogations, essentiellement quant à
son champ d'application. A-t-il vocation à s'appliquer :
- aux conventions réglementées par le droit des sociétés et/ou aux conventions dites « libres », avec toutes les difficultés pratiques que l'on peut
envisager ?
- à toutes les situations d'intermédiation, dans lesquelles l'intermédiaire
n'est pas un stricto sensu un représentant, mais où il est considéré
comme un mandataire (on pense notamment à l'agent immobilier,
« mandataire », d'après la loi Hoguet) ? La question se pose d'autant plus
que le conflit d'intérêts paraît plus prégnant lorsqu'un intermédiaire
négocie pour le compte des deux parties que lorsqu'une personne ne
fait que représenter deux parties qui ont négocié les termes du contrat
mais qui ne peuvent être présentes lors de sa conclusion ;
- aux situations dans lesquelles il existe deux représentants distincts, mais
qui sont subordonnés à la même personne (ex. : deux clercs d'une même
étude) ?
- aux actes « conjonctifs », pour lesquels plusieurs personnes qui forment
une seule partie entendent contracter avec une autre (vente par deux
époux, par des coïndivisaires, etc.) ?
En raison des hésitations du champ d'application de l'article 1161 et la gravité de la sanction (la nullité), les praticiens ont tout intérêt à faire autoriser
la double représentation ou la faculté de se porter contrepartie par les personnes représentées.
Cela ne doit pas empêcher d'espérer que la loi de ratification supprime
purement et simplement l'article 1161 du Code civil ou, à tout le moins,
en précise et cantonne le champ d'application. Si cette seconde voie devait
11. Ex. C. sport, Art. L. 222-15, al. 1 : « Un agent sportif ne peut agir que pour le compte d'une des parties
aux contrats mentionnés à l'article L. 222-7 ».
12. « Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées (...) les mandataires, des biens qu'ils sont chargés de vendre ». Ce texte, propre à la vente aux
enchères, a été étendu par la jurisprudence aux ventes amiables (Cass. 1re civ., 2 oct. 1980,
Bull. civ. I, nº 241) et même si le mandataire respecte le prix fixé par le mandant (Cass. 1re
civ., 27 janv. 1987, Bull. civ. I, nº 32). Par ailleurs, l'interdiction ne joue pas à l'expiration du
mandat (Cass. req., 27 juill. 1875, DP 1876, 1, p. 373). En revanche, il ne s'applique pas au
négociateur salarié d'une agence immobilière qui achète pour lui et non pour son employeur
(Cass. 1re civ., 18 juin 2014, nº 13-18010).

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