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Actes de colloque
le marché devienne impossible (4)
. Un nouvel entrant ne
pourrait être aussi efficace que l'opérateur installé. Une
entrée sur un seul marché pourrait ne pas être efficace du
fait des avantages liés à la diversification (notamment en
termes de contrôle de flux de données). En outre, l'opérateur
dominant serait protégé par de puissantes barrières
à l'entrée.
Un troisième ensemble de craintes tient non pas à la
concurrence pour le marché mais à la concurrence dans
le marché. La position incontournable de la firme pivot de
chaque écosystème numérique la place dans une situation
de contrôleur d'accès et lui donne un pouvoir de régulation
privée. Elle peut unilatéralement entraver ou refuser
l'accès au marché d'un complémenteur. Elle peut fausser
la concurrence sur la plateforme ne serait-ce que par sa
maîtrise des algorithmes (de prix, de recherche, de classement,
d'appariement, de recommandation, etc.) et de
son avantage informationnel.
Ainsi, l'intervention se justifierait par des risques d'épuisement
du processus concurrentiel (c'est-à-dire de la
concurrence inter-plateformes) du fait de la dynamique
exacerbée de ces marchés vers l'ultra-dominance ou la
fermeture des écosystèmes les uns par rapport aux autres
et par des risques de distorsions liées à l'asymétrie des
acteurs dans ces mêmes écosystèmes (une concurrence
intra-plateforme biaisée).
Il s'agit donc dans cette contribution de présenter dans
une première partie ce problème concurrentiel en insistant
successivement sur les phénomènes de dominance
propres au numérique et sur l'éventuelle durabilité de ces
derniers. Une seconde partie s'attache successivement à
l'analyse de deux problèmes concurrentiels spécifiques,
l'auto-préférence et les acquisitions consolidantes et à la
discussion des effets possibles des réformes proposées.
I. LES OUTILS TRADITIONNELS DU DROIT
DE LA CONCURRENCE À L'ÉPREUVE
DE LA CONCENTRATION DU POUVOIR
ÉCONOMIQUE DANS LE SECTEUR
NUMÉRIQUE
A. Le diagnostic d'un problème concurrentiel
1. Une concentration croissante et des positions
dominantes verrouillées
L'ascension des Big Tech se traduit par des degrés de
concentration croissants des marchés qui peuvent avoir
des effets dommageables sur les partenaires commerciaux,
sur les consommateurs mais aussi sur la dynamique
concurrentielle elle-même. Une position de dominance
qui ne serait plus contestable (c'est-à-dire susceptible
d'être remise en cause par les concurrents sur la base
des mérites) réduirait les incitations de l'entreprise à
innover (sinon pour des innovations incrémentales ou
complémentaires qui renforcent sa position). Elle rend
également possible la mise en œuvre de pratiques abusives
à l'encontre tant des concurrents et des partenaires
commerciaux que des consommateurs. Si la dominance
n'est pas préjudiciable en soi pour ces derniers, surtout
(4) N. Petit, Big Tech and the Digital Economy - The Moligopoly Scenario, 2020,
Oxford University Press.
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GAZETTE DU PALAIS - mercredi 15 septembre 2021 - N O
si elle est le reflet de gains d'efficience, elle peut le devenir
si la firme dominante n'est plus incitée à répercuter
ses gains sur ses consommateurs... faute de pression
concurrentielle. Une firme dominante qui bénéficie d'une
vie paisible peut porter préjudice à ses consommateurs
en augmentant ses prix (ou sa marge si ses coûts décroissent),
en réduisant la qualité de ses produits ou en
innovant de moins en moins.
Thomas Philippon a mis en lumière les conséquences
négatives pour le consommateur de la concentration
croissante aux États-Unis (5)
. Ce phénomène n'est pas limité
au secteur numérique mais y est exacerbé du fait des
spécificités techniques propres au secteur à l'instar des
externalités de réseaux, de l'importance des coûts fixes
et des rendements d'échelle croissants. Ce phénomène
tient, pour une part, à une mise en œuvre peu rigoureuse
des règles de concurrence.
Le faible nombre de procédures ouvertes sur la base des
lois antitrust et le caractère peu contraignant du contrôle
des concentrations peuvent s'expliquer par quelquesunes
des caractéristiques du consensus qui s'est établi
depuis la fin des années 1970 en matière de politique de
concurrence. Premièrement, l'intégration verticale des
firmes est tenue pour être, sauf exception, porteuse de
gains d'efficience. Deuxièmement, une position dominante
n'est pas vue comme un problème en soi si elle résulte
d'une efficacité supérieure et si elle demeure « contestable
». Troisièmement, une décision conduisant à un
« faux positif » (c'est-à-dire sanctionner à tort une firme)
est socialement plus coûteuse qu'un « faux négatif ». Le
second ayant pour effet une rentabilité « anormale » de
la firme, il va stimuler de nouvelles entrées. À l'inverse,
le premier prive indûment les consommateurs de gains
d'efficience et ne pourra être corrigé que par un revirement
de jurisprudence.
L'un des principaux enjeux du numérique tient au fait que
non seulement la probabilité d'un faux négatif est élevée
mais qu'en outre ses conséquences peuvent ne pas
pouvoir être spontanément corrigées par le marché. Les
procédures concurrentielles actuelles rendent difficiles
la caractérisation d'un abus ou l'identification d'un risque
concurrentiel dans le cas d'une opération de concentration.
Cela tient à la charge de la preuve qui pèse sur
l'autorité de concurrence et à son standard élevé. En effet,
dans un secteur des plus rapidement évolutifs, dans lequel
les prix sont souvent orientés à la baisse et les innovations
nombreuses, caractériser un dommage n'est pas évident.
Pour autant, un abus d'éviction ou une acquisition peuvent
se traduire par des dommages irréversibles à la concurrence
en éliminant un concurrent menaçant à long terme
ou en verrouillant l'accès au marché.
Cette capacité de forclusion est liée à deux phénomènes.
Le premier tient à l'existence de barrières à l'entrée. Le
second tient en la présence des Big Tech sur plusieurs
marchés simultanés et sur leur structuration en écosystèmes.
Les firmes susceptibles de les concurrencer sur
tel ou tel marché dépendent d'elles pour accéder aux
consommateurs et sont donc placées dans une position
de dépendance. Non seulement chaque Big Tech est en
(5) T. Philippon, The Great Reversal : How American Gave Up on Free Markets,
2019, Harvard University Press.
hor s-sér ie

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