Revue - Gazette du Palais - Hors Série du 15 septembre 2021 - 75

Actes de colloque
d'ordre public, face à ce qui avait été un des thèmes du
programme conçu : le thème du « gigantisme ». Quand
le sujet de droit, comme le sont les GAFAM, est plus
grand que les régulateurs, faut-il internaliser les règles
pour obtenir l'effectivité de celles-ci ? notamment par la
« culture » et la « négociation » (comme cela fût discuté) ?
Ou bien le remède est-il pire que le mal, puisque le droit
donne alors à l'entreprise plus de pouvoirs encore ?
Cette question essentielle de savoir si le « gigantisme »,
excellente expression choisie dans les intitulés du programme,
a plutôt été traitée dans le colloque par les
intervenants économistes. Sans doute parce que le droit
de la concurrence ne traite pas la dimension de l'entreprise
en tant que telle : son raisonnement de base est
indifférent à la position dominante, il ne réagit qu'à une
exploitation de cette position dominante.
Ce n'est que dans une autre branche du droit, le droit de
la régulation, que les « dominances » sont traitées en tant
que telles, soit pour les amoindrir, soit pour les surveiller
en permanence, indépendamment de tout comportement
reprochable ; plus encore, en droit de la compliance les
opérateurs dominants sont non plus l'objet de défiance
mais plutôt recherchés puisqu'ils sont en position de
concrétiser les « buts monumentaux » qui définissent ce
droit (comme la lutte contre le blanchiment d'argent, ou
la lutte contre la désinformation), ces deux dernières
branches du droit mettant alors ces opérateurs en « supervision
» permanente.
Le droit de la concurrence n'engendre quant à lui sur les
entreprises ni principe de transparence, ni mécanisme de
supervision, ni de contrôle ex ante. En effet, le fait qu'un
« acteur » soit « géant » n'affecte pas ce que Frédéric
Marty a désigné comme le « droit de la concurrence
standard ».
Pour appréhender comme nouveau thème la « dominance
», avec des pouvoirs nouveaux, comme l'injonction,
des notions nouvelles, comme la transparence, il faut
que l'Autorité traverse le miroir et arrive dans une perspective
de régulation. Comme il s'agit d'interférer alors
qu'aucun comportement n'est susceptible d'être reproché,
le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août
2015 Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques (Cons. const., 5 août 2015, n° 2015-715 DC),
demeurant sans doute quant à lui « standard » a rappelé à
propos de la grande distribution qu'on ne pouvait pas user
de l'instrument de l'injonction structurelle sans aucun
comportement visé, car le principe de la liberté d'entreprendre
en était à ce point froissé que la Constitution en
était atteinte. Il est vrai que, comme l'a exposé Frédéric
Marty, l'espace numérique requiert sans doute ce qu'il a
expressément désigné comme de la « régulation ex ante ».
Il faudrait donc en déduire que l'avenir du droit de la
concurrence serait constitué par le droit de la régulation
dans l'instant que l'on serait dans cet espace dans lequel
nous vivons tous désormais.
- À l'avenir, un souci plus direct du droit de la concurrence
en ce qui concerne la donnée.
La donnée, voilà donc un objet dont le droit de la concurrence
pourrait se saisir en tant que tel. Car aujourd'hui,
tout semble se réduire à être une « donnée ». Mais là
encore la construction du colloque fut très pertinente car
c'est bien en termes de « gigantisme » qu'il faut raisonner
et en termes d'industrie. L'évolution est majeure, et l'association
Droit & Commerce ne pouvant qu'y être sensible,
le droit de la concurrence avait pris comme pilier, comme
principe même, le commerce, et non pas l'industrie ; la
fabrication des choses, l'approvisionnement des matières
premières étant phénomènes relativement secondaires,
tournant autour de l'essentiel : l'échange marchand.
Aujourd'hui, comme l'a expliqué Christophe Lemaire, la
donnée est une industrie. Mais cette industrie a des enjeux
que le droit de la concurrence peut appréhender, notamment
les enjeux négatifs, comme les comportements de
barrières à l'entrée, ou les mergers to kill, évoqués en
détail, le droit s'étant adapté à cela, mais aussi les enjeux
positifs, comme la considération de l'innovation comme
but premier du droit de la concurrence, par rapport à
l'objectif traditionnel du prix adéquat. Il a été rappelé
que l'ajout de buts présente un risque mais, ce faisant,
ce monde nouveau détache le droit de la concurrence du
commerce pour le rattacher à l'industrie.
Cela serait un mouvement si profond que la définition
même en sera changée, puisque le droit de la concurrence
n'aurait plus pour pilier le commerce.
Changer un élément aussi fondamental dans la définition
du droit de la concurrence pourrait valoir la peine, il faudrait
alors aller plus loin.
Il faudrait en effet aller plus loin car de la même façon que
dans la conception traditionnelle du droit de la concurrence
le critère du prix avait rendu opaques les prestations
et choses échangées, de la même façon la « donnée » est
une notion opaque qui tend à masquer la réalité concrète
sous-jacente comme les corps des êtres humains ou la
vie privée. De ces substrats, la Chine ou les États-Unis,
chacun à leur façon, ne semblent pas s'en soucier, mais
l'Europe au contraire s'en soucie. Et fortement. À chacun
sa tradition.
De cela, que le droit de la concurrence peut-il en dire ? Par
exemple lorsque la donnée concerne la personne ? Cela
va dépendre de la considération que le droit de la concurrence
pourrait faire des êtres humains, lui qui jusqu'ici n'a
pas son sujet principal.
- À l'avenir, un souci plus direct du droit de la concurrence
en ce qui concerne les êtres humains.
Les êtres humains sont indifférents au droit de la concurrence
puisqu'ils sont appréhendés par celui-ci comme
des « agents rationnels », vision mécanique : nous serions
tous « agents » rationnels, guidés par notre intérêt particulier,
plus ou moins habilement poursuivi. Seul l'« homo
economicus » a donc droit de cité dans le droit de la
concurrence.
En écoutant Marc Mossé, j'ai pourtant entendu comme un
écho de la voix d'Alain Supiot, lui qui fût entendu par le
législateur de la « raison d'être », définissant l'entreprise
comme un groupe d'êtres humains réunis pour réaliser
un projet qui leur est commun, réalisation qui se concrétise
sur un marché retrouvant la conception libérale qu'en
avaient les auteurs du XVIIIe
siècle.
Ce souci des personnes qui conduit Alain Supiot à vouloir
que l'on pense l'emploi à partir de l'être humain qu'est le
« travailleur » non pas à partir du principe classique de
la loi de l'offre et de la demande posant que le travailleur
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