Guide Pratique - Les nullités de procédure pénale - 2e - 30

LES NULLITÉS DE PROCÉDURE PÉNALE

du grief du demandeur ne se pose pas (ou plus) parce que ce ne sont pas ses
intérêts qui sont en cause mais l'ordre public ou l'intérêt (général) d'une bonne
administration de la justice105.
26 › Distinction non consacrée par le Code de procédure pénale. - La notion de
nullité d'ordre public n'apparaît pas dans le Code de procédure pénale106. Dans
l'actuelle version de l'article 802 du Code de procédure pénale, issue de la loi
no 93-1013 du 24 août 1993, toutes les nullités semblent impliquer, de la part
du demandeur, la démonstration d'une atteinte à ses intérêts. En effet, ce texte
dispose que toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une
demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité « que » lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux
intérêts107 de la partie qu'elle concerne. Dans la version originelle de l'article 802 du Code de procédure pénale, issue de la loi no 75-701 du 6 août 1975,
toutes les nullités étaient soumises à la preuve d'un grief, sauf dans le cas de
la violation des formalités prévues par l'article 105 du Code de procédure
pénale108.
27 › Distinction jurisprudentielle. - À la suite de la création de l'article 802 du
Code de procédure pénale, la jurisprudence a pu justifier le prononcé d'une nullité en écartant l'application de ce texte et en faisant référence à la notion d'ordre
public ou de nullité d'ordre public109. Ce raisonnement a été utilisé à propos :
- de la désignation du magistrat instructeur110 ;
- de la présentation par les parties d'observations relatives aux conclusions des
experts et de la demande d'un complément d'expertise ou d'une
contre-expertise111 ;
- de la désignation et du serment de l'expert non inscrit sur une liste112 ;
- du supplément d'information ordonné par la juridiction du second degré alors
qu'un pourvoi en cassation contre l'arrêt a été admis113 ;

105. Comp. art. 114 al. 2 CPC : la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.
106. Comp. art. 132-15 de l'avant-projet de Code de procédure pénale présenté le 1er mars 2010.
107. Comp. art. L. 552-13 Ceseda où il est question, in fine, de porter atteinte aux droits de l'étranger. V. par ex.
Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, nº 15-22868 (B). L'irrégularité d'une prise d'empreintes digitales qui a donné lieu à
une simple comparaison et n'a fait l'objet d'aucun enregistrement ni d'aucune conservation ne porte pas atteinte
à ces droits.
108. À l'époque, ce texte prévoyait que « le juge d'instruction chargé d'une information, ainsi que les magistrats et OPJ
agissant sur commission rogatoire, ne peuvent dans le dessein de faire échec aux droits de la défense, entendre
comme témoins des personnes contre lesquelles il existe des indices graves et concordants de culpabilité » (JORF,
14 févr. 1960, p. 1451).
109. Comp. Cass. crim., 26 févr. 1979, no 78-90856 (B). En l'espèce, il était question de la méconnaissance des dispositions d'une ordonnance du 30 juin 1945. Tout en écartant l'application de l'article 802 CPP, la Cour de
cassation a souligné que cette irrégularité avait porté atteinte aux intérêts des inculpés.
110. Cass. crim., 3 avr. 1979, no 78-94203 (B) - 17 avr. 1980, no 79-94128 (B) - 17 juin 1988, no 87-85018 (B) -
10 janv. 1989, no 88686459 (B).
111. Cass. crim., 26 juin 1979, no 78-93955 (B).
112. Cass. crim., 25 juill. 1979, no 79-91258 (B) - 24 janv. 1984, no 83-94417 (B) - 2 sept. 1986, no 86-93266
(B) - 10 mai 2016, nº 16-80312.
113. Cass. crim., 19 mai 1980, no 79-93161 (B).

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