Mémentos - Droit des libertés fondamentales - 5e - 158

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MÉMENTOS - DROIT DES LIBERTÉS FONDAMENTALES
A - La liberté du mariage
Le droit au mariage est protégé tant en droit européen qu'en droit constitutionnel.
1) Le droit au mariage en droit européen
198. L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'Homme stipule qu'«À
partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder
une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ». Droit au mariage
et droit de fonder une famille sont ainsi dissociés dans cet article, mais aussi de
manière très nette dans les positions de la Commission et de la Cour européenne :
l'impossibilité de procréer n'est ainsi pas un obstacle au mariage, qu'elle découle
d'une absence de vie commune30
.
ou du mariage d'un transsexuel et d'une personne
de même sexe biologique31
D'après la jurisprudence de la Cour32
, la liberté du mariage peut certes être réglementée
par la loi nationale, mais dans des limites raisonnables. Au contraire, le refus de visites
conjugales sur les lieux de détention n'est pas une atteinte au droit au mariage, car il
est justifié par des raisons de sécurité33
. De même, dans l'arrêt Delcolle c/ France du
25 octobre 2018, la Cour examine les restrictions apportées à la liberté du mariage
fondées sur la capacité juridique des candidats au mariage. En l'espèce, la Cour entend
laisser une certaine marge d'appréciation aux États. En France, l'obligation pour le
requérant de solliciter une autorisation préalable à son mariage était motivée par le fait
qu'il faisait l'objet d'une mesure de protection légale, étant placé sous le régime de la
curatelle renforcée. La Cour note que les restrictions à la liberté du mariage sont encadrées,
avec l'existence de recours permettant de soumettre les restrictions au droit de se
marier à un contrôle juridictionnel, dans le cadre d'un débat contradictoire.
En outre, l'article 12 doit être rapproché de l'article 5 du protocole nº 7 à la Convention
européenne des droits de l'Homme, qui proclame l'égalité de droits et de responsabilités
des époux durant le mariage et lors de sa dissolution, mais aussi dans les relations avec
les enfants.
Enfin, le droit au mariage n'implique pas le droit au divorce34
.
199. Le droit au mariage a également posé de nombreuses questions lorsque les futurs
époux ont le même sexe biologique :
- en premier lieu, le mariage d'un transsexuel avec une personne de sexe biologique
identique a d'abord été jugé par la Cour européenne des droits de l'Homme
comme incompatible avec l'article 12, qui vise selon elle uniquement le « mariage
traditionnel », c'est-à-dire de deux personnes de sexe biologique différent35
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30. Comm. EDH, 13 déc. 1979, Hamer c/ Royaume-Uni.
31. Comm. EDH, 9 mai 1989, Cossey.
32. CEDH, 18 déc. 1987, F. c/ Suisse : une interdiction de remariage pendant un délai allant de 1 à 3 ans
après un divorce s'analyse donc comme une atteinte à l'article 12 ; de même, CEDH, 13 sept. 2005,
B L. c/ Royaume-Uni : l'interdiction du mariage d'un beau-père avec sa belle-fille est contraire à
l'article 12, puisque ce type d'union n'est pas sanctionné pénalement.
33. CEDH, 29 avr. 2003, Aliev c/ Ukraine.
34. CEDH, 18 déc. 1986, Johnston et autres c/ Irlande.
35. CEDH, 17 oct. 1986, Rees c/ Royaume-Uni.
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