Mémentos - Droit des libertés fondamentales - 5e - 48

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MÉMENTOS - DROIT DES LIBERTÉS FONDAMENTALES
2* LA COMPÉTENCE CONSULTATIVE DE LA COUR EUROPÉENNE
DES DROITS DE L'HOMME
41. Le 1er août 2018, le protocole nº 16 à la Convention est entré en vigueur, lequel
instaure une procédure consultative inédite auprès de la Cour européenne. Celle-ci
permet aux « plus hautes juridictions » nationales de solliciter un avis uniquement
« dans le cadre d'une affaire pendante devant elle » afin d'interroger la Grande
Chambre de la Cour européenne « sur des questions de principe relatives à l'interprétation
ou à l'application des droits et libertés définis par la Convention ou ses
protocoles ». La réponse de la Grande Chambre n'est pas contraignante et peut être
assortie d'opinions séparées. Les États doivent désigner les juridictions suprêmes qui
pourront solliciter cet avis, la France ayant choisi le Conseil constitutionnel, le Conseil
d'État et la Cour de cassation.
La Cour de cassation a inauguré cette procédure dans une saisine du 5 octobre 2018 à
propos de la gestation pour autrui (GPA), la question portant sur la transcription de
l'acte étranger à l'égard de la mère d'intention.
L'affaire fait suite à l'arrêt Mennesson c/ France rendu par la Cour européenne le 26 juin
2014. Dans cet arrêt, la Cour reconnaît « l'absence d'obstacle » à la transcription de
l'acte de naissance étranger dès lors qu'il est conforme à la réalité biologique. Par conséquent,
l'acte étranger recevable sera transcrit s'il mentionne les liens de filiation biologique
à l'égard soit du père biologique, soit à la fois du père et de la mère porteuse.
En l'espèce, les requérants veulent faire transcrire l'acte américain qui reconnaît la mère
d'intention comme seule mère légale. Souhaitant faire rejuger l'affaire, les requérants
forment un recours devant la Cour de réexamen des décisions civiles, laquelle saisit la
Cour de cassation qui sursoit à statuer et pose les questions suivantes : « 1º) En refusant
de transcrire sur les registres de l'état civil l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger
àl'issue d'une gestation pour autrui, en ce qu'il désigne comme étant sa " mère légale "
la " mère d'intention " , alors que la transcription de l'acte a été admise en tant qu'il
désigne le " père d'intention " , père biologique de l'enfant, un État partie excède-t-il la
marge d'appréciation dont il dispose au regard de l'article 8 de la Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales ? À cet égard, y a-t-il lieu de
distinguer selon que l'enfant est conçu ou non avec les gamètes de la " mère
d'intention " ?» ;
« 2º) Dans l'hypothèse d'une réponse positive à l'une des deux questions précédentes, la
possibilité pour la mère d'intention d'adopter l'enfant de son conjoint, père biologique,
ce qui constitue un mode d'établissement de la filiation à son égard, permet-elle de
respecter les exigences de l'article 8 de la Convention ? »
Le 10 avril 2019, la Cour européenne des droits de l'Homme a rendu son premier avis
consultatif : « Dans la situation où, comme dans l'hypothèse formulée dans les questions
de la Cour de cassation, un enfant est né à l'étranger par gestation pour autrui et est
issu des gamètes du père d'intention et d'une tierce donneuse, et où le lien de filiation
entre l'enfant et le père d'intention a été reconnu en droit interne :
1. le droit au respect de la vie privée de l'enfant, au sens de l'article 8 de la Convention,
requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d'un lien de filiation
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