Exos LMD - Note de synthèse - 1re - 69

THÈME 2 - La discrimination au travail

l'employeur certains éléments comparatifs. Le silence de celui-ci pourra venir à l'appui du
salarié lors de la première étape de la charge de la preuve. Il appartient également au
plaideur de solliciter une mesure d'instruction. Le juge ne pourra pas suppléer l'absence
de demande du salarié. Afin de mettre l'affaire en état, le bureau de jugement peut désigner un conseiller rapporteur en vue de réunir les éléments utiles à la décision de la
formation de référé. L'opportunité de telles mesures d'instruction est souverainement
appréciée par les juges du fond. L'absence d'éléments objectifs avancés par le salarié
suffit à rejeter sa demande. La chambre sociale amorce-t-elle un retrait de l'office du
juge ? En 2000, la chambre sociale précisait que « si le juge n'a pas à se substituer à
l'employeur, il lui appartient de vérifier, en présence d'une discrimination syndicale invoquée, les conditions dans lesquelles la carrière des intéressés s'est déroulée ». Tout
dépend du niveau d'exigence de la discrimination « invoquée ». Peut-on affirmer qu'il
s'agit pour le salarié « d'invoquer des faits mais non de les prouver » ? La décision du
6 octobre 2015 se situe dans la continuité de la jurisprudence. Il appartient au salarié
d'apporter des allégations précises et concordantes. Ces allégations, qui doivent être
prises en considération par le juge dans leur globalité, si elles ne sont pas contredites
utilement par l'employeur, constitueront la preuve de la discrimination.
Dans l'affaire commentée, l'absence d'évolution de carrière après l'engagement dans un
mandat syndical n'aurait-elle pas permis en soi d'apporter les éléments de fait laissant
supposer la discrimination ? Il n'est pas nécessaire de comparer des situations pour
établir une discrimination. Les juges peuvent procéder à une analyse de la carrière du
demandeur qui est susceptible de caractériser à elle seule une anomalie, sans qu'il soit
nécessaire de constituer un panel de comparaison. Les juges prendront alors en considération la différence de situation avant et après un fait, comme la prise d'un mandat
syndical. Ce qui ajoute au débat en l'espèce, c'est que la discrimination syndicale alléguée se pratique lors de l'arrêt maladie. C'est pendant cette période qu'il conviendrait
de constater la discrimination.
Si le salarié qui s'estime victime d'une discrimination ou d'une inégalité de traitement
présente un panel à l'appui de sa demande, la comparabilité des situations suppose des
éléments précis et objectifs. Le juge français rejoint ici la conception exigeante du juge de
l'Union lorsqu'il est question de prouver une discrimination indirecte. Dans le cadre des
renvois préjudiciels, la Cour de justice va même plus loin en contrôlant la pertinence des
panels. En renvoyant aux juges du fond le contrôle de la pertinence du panel, la chambre
sociale montre qu'elle ne souhaite pas s'enfermer dans une méthode, ce qui d'ailleurs
pourrait se révéler parfois défavorable aux demandeurs. S'il est normal que la Cour de
cassation ne s'érige pas en juge du fait, il est souhaitable qu'elle continue toutefois à indiquer aux juges du fond les critères constitutifs d'un panel. Ce sera l'un des enjeux de la
future action de groupe et de la reconnaissance de la discrimination systémique.

* Document 10 : Loi nº 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la
lutte contre les discriminations.
L'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté,
Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :
Article 1
Modifié par LOI nº 2017-256 du 28 février 2017 - art. 70

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