Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 33

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

communs36, de sorte qu'il devient créancier de l'indivision postcommunautaire.
Le créancier peut alors, en application de l'article 815-17 alinéa 1er, saisir un
bien indivis et se faire payer par prélèvement avant le partage, sans entrer en
concours avec les créanciers personnels des indivisaires. La Cour de cassation
a même précisé que l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un
indivisaire était sans incidence sur les droits des créanciers de l'indivision37.
Ce régime exorbitant est d'ailleurs étendu par la jurisprudence au créancier qui
aurait tous les coindivisaires comme codébiteurs solidaires38.
28 › La constitution d'une sûreté réelle pour autrui sur un bien indivis − C'est
surtout lorsque la sûreté consentie est une sûreté réelle que l'indivision portant
sur le bien qui en est l'assiette est déterminante de l'efficacité de la garantie. En
effet, la constitution d'une sûreté réelle étant un acte de disposition, elle suppose,
en principe, le consentement de l'unanimité des indivisaires (article 815-3 alinéa 3
du Code civil). Faisant application de ce principe à l'hypothèque, l'article 2414 alinéa 2 du Code civil dispose que « l'hypothèque d'un immeuble indivis conserve son
effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires ». Cette hypothèque demeure également pleinement efficace en cas de procédure collective de l'un des indivisaires39.
Qu'en est-il de la sûreté réelle pour autrui qui aurait été consentie par l'un seulement des indivisaires sur un bien indivis ? Elle n'est pas nulle, mais son efficacité
demeure subordonnée au résultat du partage : comme en dispose l'article 2414 alinéa 2 du Code civil, « elle ne conserve son effet que dans la mesure où l'indivisaire qui
l'a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ou, lorsque
l'immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation ». Il
n'y a là rien de spécifique à l'hypothèque. Plus original en revanche est l'article
2414 alinéa 3 du Code civil qui étend ce régime de l'hypothèque consenti sur le
bien indivis par un indivisaire à l'hypothèque consenti sur une quote-part d'immeuble indivis. Au lieu d'être pleinement efficace, mais de voir son assiette réduite
à la quote-part dont le constituant est propriétaire, une telle sûreté voit son assiette
étendue à tout le bien, mais son effet subordonné au résultat du partage. Si l'article
2414 alinéa 2 n'est qu'une application à l'hypothèque du droit commun de l'indivision, il en va différemment de l'article 2414 alinéa 3 dont les solutions ne pourraient
36. V. supra nº 23.
37. Cass. com., 7 févr. 2012, pourvoi nº 11-12787, Bull. civ. IV, nº 31 ; Cass. civ. 2e, 22 févr. 2012, pourvoi nº 1113145 (sur l'indifférence de l'absence de déclaration) ; Cass. 2e civ., 16 mai 2013, pourvoi nº 12-16216 ; adde
Cass. com., 18 févr. 2003, pourvoi nº 00-11.008, Bull. civ. IV, nº 21 ; JCP 2003, I, 180, nº 4, obs. LE GUIDEC ; Procédures 2003, comm. 149, obs. LAPORTE ; D. 2006, AJ 766, obs. A. LIENHARD ; JCP N 2003, 1597, note F. VAUVILLÉ ;
Rev. proc. coll. 2003. 356, nº 4, obs. M.-P. DUMONT ; D. 2003, somm. 1620, obs. LE CORRE ; Cass. 1re civ., 13 déc.
2005, pourvoi nº 02-17778, Bull. civ. I, nº 494 ; D. 2006, AJ 302, obs. A. LIENHARD ; RJPF 2006-2/22, obs.
F. VAUVILLÉ.
38. Cass. 1re civ., 6 nov. 2001, pourvoi nº 98-20518, Bull. civ. I, nº 271.
39. Cass. com., 19 déc. 2000, pourvoi nº 97-17728, Bull. civ. IV, nº 202 : « dès lors que l'hypothèque a été constituée
par tous les coïndivisaires sur un bien dont le caractère indivis préexistait à l'ouverture de la procédure collective
de l'un d'eux, le créancier hypothécaire, fût-il créancier de l'un seulement des coïndivisaires, peut poursuivre la
saisie et la vente de ce bien avant le partage de l'indivision en application des dispositions de l'article 2125 du
code civil, l'interdiction des voies d'exécution à l'encontre de la personne en procédure collective étant sans effet à
l'égard du coïndivisaire, maître de ses biens ».

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