Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 17

INTRODUCTION

de l'assurance-crédit de laquelle il est pourtant nécessaire de le distinguer.
L'assurance-crédit est le contrat par lequel un créancier se procure auprès
d'un assureur, moyennant versement de primes, une garantie contre les risques
du crédit, c'est-à-dire contre le risque de non-paiement à l'échéance. L'assurance-crédit a donc en commun avec le cautionnement qu'un tiers s'engage
envers un créancier à payer tout ou partie de la dette d'un débiteur principal en
cas de défaillance de celui-ci. La différence fondamentale réside dans l'identification du débiteur de la rémunération du garant. L'assureur est en effet toujours
rémunéré, et il l'est par le créancier souscripteur du contrat d'assurance et
débiteur des primes. Le contrat d'assurance est un contrat synallagmatique. Au
contraire, la caution, lorsqu'elle est rémunérée, l'est par le débiteur ; le cautionnement est un contrat essentiellement unilatéral entre la caution et le créancier.
La Cour de cassation a en ce sens jugé que la garantie consentie, sous forme
d'aval, par une compagnie d'assurance, devait être qualifiée de cautionnement,
au motif que « la circonstance que la compagnie d'assurances générales devait
recevoir une rémunération en contre-partie du service rendu par elle à la société
n'était pas de nature à enlever aux accords le caractère de garantie, dès lors que
l'opération devait être gratuite dans les rapports des créanciers éventuels avec la
compagnie d'assurances générales »23. L'assurance suppose que l'assuré, ici le
créancier, supporte un risque, qui n'existe pas s'il n'est pas débiteur de la rémunération de la caution. Contrairement à la caution, l'assureur ne s'engage pas à
la demande du débiteur, pour lui permettre d'obtenir son crédit, mais à la
demande du créancier pour couvrir le risque de non-paiement. Alors que
la cause de l'obligation de la caution se trouve dans la considération du crédit
consenti par le créancier au débiteur24, la cause de l'obligation de l'assureur se
trouve au sein même du contrat d'assurance, dans l'aléa inhérent au contrat
d'assurance et le paiement des primes par le créancier. C'est donc bien la personne débitrice de la rémunération du garant qui détermine la nature du contrat
conclu entre le créancier et le garant : synallagmatique ou unilatéral, assurance
ou cautionnement.
9 › Cautionnement et « cautionnement réel »25 − Ce que l'on a coutume d'appeler « cautionnement réel » désigne l'affectation d'un ou plusieurs biens par
une personne, appelée la « caution réelle », à la garantie de la dette d'autrui.
L'hypothèse est très fréquente en pratique, où le tiers garant choisit ainsi, non
pas de contracter un cautionnement « classique », mais d'affecter à la garantie
de la dette du débiteur principal un de ses actifs. La définition proposée ci-dessus mérite d'être précisée. En effet, le contenu exact de l'engagement de la caution réelle a été l'objet de controverses doctrinales et d'incertitudes jurisprudentielles. La difficulté vient naturellement de ce que le « cautionnement réel » se
rapproche à la fois d'une sûreté réelle - parce qu'il y a constitution d'un droit
réel accessoire sur un bien - et d'une sûreté personnelle - parce que la sûreté
23. Cass. com., 17 janv. 1950, JCP 1951, II, 5998, note BESSON.
24. V. infra nº 1.
25. V. not. J.-J. ANSAULT, Le cautionnement réel, préf. P. Crocq, Defrénois, t. 40, 2009 ; Ph. SIMLER, « Le cautionnement
réel est réellement - aussi - un cautionnement », JCP G 2001, I, 367 ; L. POULET, « La sûreté réelle constituée pour
autrui dans le régime de communauté », Defrénois 2006, art. 38455, p. 1441.

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