Guide pratique - Droit du cautionnement - 1re - 47

LA CONCLUSION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

a jugé que la signature d'un acte de cautionnement par le maire n'était pas
nécessaire, la collectivité étant engagée par la seule délibération du conseil
municipal106. A fortiori, puisque c'est la délibération qui est constitutive du
consentement de la collectivité publique, rien n'empêche que le maire délègue
sa signature à un adjoint pour la signature de l'acte formel de cautionnement107.
Le corollaire de ces décisions est que l'annulation d'une délibération du conseil prive
de toute base légale la garantie, qui doit par conséquent être annulée108. Il est alors
indifférent que l'acte signé par le maire soit formellement régulier, et le créancier
ne peut se prévaloir d'un mandat apparent109. Est également nul le cautionnement
souscrit par le maire qui ne correspond pas à la délibération prise par le conseil
municipal110.

Section II

INFORMER ET METTRE EN GARDE LA CAUTION
Synthèse. Un mouvement fort de protection de la caution est né dans les
années 1980, qui a conduit, notamment, au développement des obligations
précontractuelles prétoriennes mises à la charge du créancier. Celui-ci a
ainsi progressivement été chargé, non seulement d'informer, mais également de mettre en garde la caution contre les risques de son engagement.
Toute la difficulté pour le praticien confronté à une jurisprudence foisonnante
est alors d'identifier avec précision l'objet de ses obligations de mise en
garde, et les hypothèses dans lesquelles un manquement peut lui être
reproché.
L'objet du devoir de mise en garde du créancier est multiple. Peuvent être
identifiées deux grandes catégories de risques contre lesquels les cautions
doit être alertés : ceux relatifs à la situation financière du débiteur principal
et à l'opération garantie d'une part, déterminants de la probabilité que la caution soit effectivement poursuivie en paiement ; ceux relatifs aux facultés de
remboursement de la caution elle-même d'autre part, c'est-à-dire à l'adéquation entre le montant de son engagement et son patrimoine et ses revenus, déterminants du risque pour elle de se trouver dans une situation de
surendettement. A minima, le créancier est tenu de mettre en garde la caution lorsque la situation financière du débiteur principal est irrémédiablement

106. Cass. 1re civ., 25 mars 1997, Cne de Nîmes, pourvoi nº 94-19144 ; Bull. civ. I, nº 106 ; JCP G 1998, I, 103,
nº 4, obs. Ph. SIMLER ; Dr. et patr. janv. 1998, p. 87, obs. B. SAINT-ALARY ; Cass. 1re civ., 7 déc. 1999, pourvoi
nº 97-13193, Bull. civ. I, nº 336 ; JCP G 2000, I, 257, nº 3, obs. Ph. SIMLER ; Cass. 1re civ., 15 févr. 2005, pourvoi
nº 04-10386 ; Cass. 1re civ., 9 janv. 2007, pourvois nº 05-19269 et 06-11318 ; Bull. civ. I, nº 2 et 3 ; JCP G
2007, I, 158, nº 1, obs. Ph. SIMLER ; RD bancaire et fin., 2007, comm. 58, obs. A. CERLES ; Banque et droit marsavr. 2007, p. 58, obs. N. RONTCHEVSKY. Comp. CE, 6 décembre 1989, nº 75991.
107. Cass. 1re civ., 9 janv. 2007, pourvoi nº 05-19269, préc.
108. CE, 19 nov. 2013, nº 352615 ; RJEP 2014, nº 720, p. 13, note ECKERT.
109. CA Bordeaux, 1re ch., 15 mai 1995, JurisData nº 1995-043757 ; CA Versailles, 3e ch., 9 janvier 2004,
nº 96/05771, JurisData nº 2004-236599, qui assimile à une incapacité l'illégalité de la délibération du conseil
municipal.
110. CE, 2 mars 2007, nº 283439.

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