L'expert - Le statut des baux commerciaux - 1re - 220

TEXTE DU CODE
DE COMMERCE
Sanction

Article L. 145-40 (suite)

ANNOTATIONS ET JURISPRUDENCE
Dès lors que l'ensemble des loyers payés d'avance excède deux termes, les
sommes excédant ces deux termes portent intérêts au profit du locataire (CA
Douai, 18 sept. 2014, n° 14/02657 - CA Aix-en-Provence, 24 mai 2018,
n° 13/10555 - CA Orléans, 20 sept. 2018, n° 17/020711) selon le taux prévu
par le texte d'ordre public, certaines décisions appliquant par erreur le taux
d'intérêt légal (CA Nîmes, 15 févr. 2018, n° 15/03700).
Les dispositions de l'article L. 145-40 qui ont pour but d'éviter au locataire
l'immobilisation de trésorerie à titre gratuit au-delà de ce qui est nécessaire
pour garantir le bailleur peuvent s'apprécier en fait, et une décision a considéré que le bailleur n'est pas indûment garanti lorsque les loyers étant payés
en retard la balance paiements courants/garantie déposée présente un solde
inférieur à deux mois de loyer, le preneur étant alors débouté de sa demande
d'application des intérêts (CA Paris, 22 juin 2005, n° 04/03924).

Notion de « loyers
payés d'avance »

Une assimilation est faite entre les loyers payés d'avance proprement dit, à
quelque titre que ce soit, et les versements faits à titre de dépôt de garantie. La
mise en œuvre de ces dispositions est donc tributaire des modalités prévues
par le bail au titre du paiement des loyers : si le loyer est payable d'avance,
le montant du dépôt de garantie ne pourra donc excéder un terme, et dans
l'hypothèse où le loyer est payable à terme échu, le dépôt de garantie pourra
correspondre à deux termes.
En reprenant les usages les plus fréquents, un bailleur pourra donc percevoir
un dépôt de garantie sans encourir la sanction dans les cas suivants :
-	 dépôt de garantie d'un trimestre si le loyer est payable trimestriellement et
d'avance ;
-	 dépôt de garantie de deux trimestres si le loyer est payable trimestriellement
à terme échu ;
-	dépôt de garantie d'un mois si le loyer est payable mensuellement et
d'avance (Cass. 3e civ., 6 mai 1985, Bull. civ. III, n° 78 - CA Douai, 10 mars
2015, n° 13/07248) ;
-	dépôt de garantie de deux mois si le loyer est payable mensuellement à
terme échu.
Il faut donc tenir compte des modalités de périodicité du loyer, même si une
nouvelle périodicité résulte d'un avenant (CA Paris, 6 avr. 2011, n° 09/17687,
AJDI 2011, p. 792).
Le réajustement conventionnel du loyer en cours de bail en cas de révision
du loyer ne contrevient pas à la règle de l'article L. 145-40 si ce réajustement
n'a pas pour effet de faire excéder le montant détenu par le bailleur au-delà
de plus de deux termes de loyer.

Garanties
non susceptibles
de sanctions

De nombreux baux prévoient désormais la fourniture de garanties complémentaires, tandis que certains locataires peuvent souhaiter ne pas avoir à verser de
dépôt de garantie en y substituant d'autres garanties, telles la mise en place
d'une caution ou d'une garantie à première demande. Il n'en subsistera aucune
difficulté au regard des dispositions de l'article L. 145-40, et ce quel que soit
le montant garanti, puisqu'il ne pourra s'agir de sommes payées d'avance et
perçues par le bailleur (CA Paris, 18 févr. 1999, n° 1998/02247, Loyers et
copr. 1999, comm. 149).
Un droit d'entrée peut être assimilé à un loyer payé à l'avance ou à une
indemnité versée au bailleur ou en contrepartie de la propriété commerciale,
avec des conséquences diverses notamment sur le plan fiscal. Si la somme
versée à titre de droit d'entrée peut être assimilée à la contrepartie du droit au
renouvellement, elle n'aura pas vocation à être prise en compte au titre des
termes perçus par un bailleur et visés par l'article L. 145-40.

Garanties
susceptibles
d'encourir
la sanction

Parmi les cas de figure qui peuvent être rencontrés, on relèvera le versement par
le preneur d'un dépôt de garantie d'un trimestre alors que le loyer est payable
mensuellement à terme échu, et a fortiori à terme d'avance. La sanction prévue par le texte d'ordre public devra alors s'appliquer (CA Aix-en-Provence,
24 févr. 2012, n° 10/00312 - CA Douai, 18 sept. 2014, n° 14/02657).
Lorsqu'un loyer est assujetti à la TVA, certains bailleurs prévoient que le
montant du dépôt de garantie devra être payé TTC alors qu'il n'y a aucune
prestation du bailleur soumise à la TVA et que le fait générateur de cette taxe

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